臺灣高雄地方法院民事-KSDV,111,訴,709,20220830,1

臺灣高雄地方法院民事判決
111年度訴字第709號
原 告 郭家裕
訴訟代理人 郭宥宏
被 告 王燕君
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年7月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將陳進福所有坐落高雄市○○區○○○段0000000地號土地及同段0000建號即門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號建物之應有部分3分之1，於民國79年8月25日所設定登記擔保債權總金額新臺幣120萬元（收件字號：抵登字第000000號）之最高限額抵押權予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告為訴外人陳進福之債權人，陳進福並以其所有坐落高雄市○○區○○○段0000000地號土地及同段0000建號即門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號建物（下合稱系爭房地）之應有部分3分之1（陳進福所有部分稱系爭部分）設定最高限額抵押權予原告，然系爭部分前於民國79年8月25日為被告設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）120萬元（地政事務所收件字號：抵登字第000000號，下稱系爭抵押權）之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自79年8月24日起至80年8月23日屆至，被告未依民法第881條之4第1項規定變更其所擔保原債權應確定之期日，故於原告聲請拍賣抵押物時，系爭抵押權應已確定。

而被告並未曾行使權利，系爭抵押權所擔保之請求權，應已於95年8月24日因時效完成而消滅，被告復未於該抵押債權請求權消滅時效完成後5年內行使其抵押權，依民法第880條、第881條之15規定，系爭抵押權亦於100年8月24日因除斥期間屆至而消滅，陳進福應得依民法第767條第1項後段及第2項規定，請求塗銷系爭抵押權登記。

惟陳進福怠於行使其權利，有害後順位抵押權人即原告，故原告爰依民法第242條規定，代位陳進福行使上開權利，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。

並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：這是多年前一個我和前夫經營生意時，廠商向我借錢，並將房子給我設定抵押，後來因為發生太多事情，所以我就忘記這件事情了，我沒有本票、借據等借款資料，但是因為有借款才會去設定抵押等語，並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由

㈠、原告於110年間借款20萬元予陳進福，為陳進福之債權人，並就陳進福所有之系爭部分於110年7月2日設定最高限額為40萬元之第3順位抵押權，嗣原告執陳進福借款時所開立面額為20萬元之本票聲請本院110年度司票字第6824號本票裁定聲請強制執行乙情，業經原告提出本票1紙、現金簽收單為證（卷二第21、23頁），並有土地建物查詢資料在卷可佐（卷一第25頁）及經本院調取110年度司執字第102892號強制執行卷宗查閱無訛，此部分事實應堪認定。

又系爭房地前經共有人陳進坤、陳進福、陳進良於79年8月25日為被告設定系爭抵押權，存續期間自79年8月24日起至80年8月23日，此有土地建物查詢資料、建物人工登記謄本附卷可佐（卷一第24、105、115頁），此部分事實亦堪認定。

㈡、民法於96年3月28日修正前之最高限額抵押權業已存在，而斯時最高限額抵押權定有存續期間者，亦為擔保存續期間內所發生之債權，並於期間屆至時而告確定，故系爭抵押權應於80年8月23日應已確定。

被告辯稱系爭抵押權為廠商所向其借款而設立，然自承並未能提出任何借款之證明，則上開最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，已非無疑。

又系爭抵押權所擔保之債權於80年8月23日確定，故所擔保之債權至遲於80年8月23日發生，然被告自陳迄今（已逾30年）均未向債務人為請求，則亦因民法第125條規定而於95年8月24日時效完成，被告復未於5年內行使系爭抵押權，系爭抵押權依民法第880條之規定亦為消滅而不存在。

㈢、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1條中段、第242條復有規定。

查系爭部分所登記之系爭抵押權既已不存在，所為登記自有害於陳進福所有權之行使，當得依所有物妨害排除請求權請求被告塗銷，復原告為陳進福之債權人，陳進福怠為行使此權利，為保全其債權得藉由系爭部分受償，原告自得代位行使。

四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段請求被告塗銷系爭部分所登記之系爭抵押權，為有理由，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
民事第二庭 法 官 鄭 瑋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 5 日
書記官 李佩穎