臺灣高雄地方法院民事-KSDV,111,重訴,38,20220817,1

臺灣高雄地方法院民事判決
111年度重訴字第38號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人 凌忠嫄
訴訟代理人 莊心雅
何美香 同上
被 告 張簡吉世
訴訟代理人 陳家暄律師
複代 理 人 駱憶慈律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告為訴外人黃洪貴珍之債權人，前聲請對黃洪貴珍所有坐落高雄市○○區○○○段0000地號土地及其上同段0000建號建物（下合稱系爭房地）為強制執行，經鈞院以110 年度司執字第18905 號強制執行（下稱系爭執行）事件受理在案。

嗣系爭房地經拍定後作成民國110 年9 月29日分配表（下稱系爭分配表），定於110 年11月2 日實行分配，被告於系爭分配表以次序5 分配執行費新臺幣（下同）12萬元（代扣繳國庫）；

以次序8 以第一順位抵押權分配1,800 萬元（本金1,500 萬元、利息300 萬元），債權全額受償。

然查，系爭房地雖於90年間為被告設定登記擔保債權總金額1,800 萬元之第一順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），但被告於系爭執行事件中僅提出抵押權設定契約書聲明參與分配，而未提出其他執行名義，則其對黃洪貴珍是否確有債權存在，尚有疑義，被告應就主張債權存在之積極事實負舉證責任，被告如無法證明債權存在之事實，系爭抵押權既無所擔保之債權存在，雖經設定登記，亦非合法有效存立，被告於系爭分配表所受之分配額共1,812萬元應予剔除，並依債權比例分配予原告及其他債權人受償。

若認被告所抗辯抵押權所擔保之買賣價金返還請求權、違約金債權存在，其中因解除契約而生之買賣價金750萬元返還請求權，應非系爭抵押權所擔保之範圍；

另違約金750萬元，實屬過高，原告本於債權人之名義代位請求酌減。

為此，爰依強制執行法第41條第3項規定提起本件訴訟，並聲明：系爭分配表次序5所列執行費12萬元、次序8所列第一順位抵押權1800萬元，應予剔除。

二、被告則以：被告於90年9 月7 日以1,800 萬元之價格向黃洪貴珍購買系爭房地，並簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），雙方並設立系爭抵押權作為買賣履約之擔保，被告已於90年10月7 日給付現金20萬元，並於同年月25日交付支票1 紙以給付第1 期款300 萬元，及於同年11月15日交付支票4 紙以給付第2 期款430 萬元，該等支票均已兌現，黃洪貴珍應將系爭房地移轉登記予被告，詎黃洪貴珍因擔任他人之連帶保證人而積欠訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司470,590 元之保證債務，致遭聲請假扣押系爭房地，黃洪貴珍因此無法履行移轉系爭房地所有權予被告，依系爭契約第9條約定已屬違約，被告僅得解除契約，並依系爭契約第13條約定請求黃洪貴珍退還所收款項並給付相等金額之違約金，被告屢次催促黃洪貴珍還款，其均未還款，並簽發本票作為擔保，嗣於103年9月5日雙方再協商承諾還款，均未為之，被告於110 年6 月28日向本院聲請支付命令，經本院核發110 年度司促字第15041 號支付命令（於110 年8月31日確定）在案。

綜上，足證被告對黃洪貴珍確有系爭抵押權所擔保債權存在，原告主張系爭分配表次序5 、8 所列伊受分配應予剔除云云，委無足採等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由

㈠、本院110年度司執字第18905號執行事件，拍賣黃洪貴珍所有之系爭房地，於110年7月15日以46,888,888元拍定，並於110年9月29日作成系爭分配表，因系爭房地設有系爭抵押權，經被告陳報債權金額為本金1,500萬元及自91年7月5日起算之法定利息，而分配次序3之執行費12萬元、次序8之第一順位抵押權1,800萬元（本金1,500萬元、利息300萬元）；

原告則本於對於黃洪貴珍之債權，分配次序10之普通債權本金25,169,796元（分配比例9.883％），經本院調取系爭執行卷查閱屬實（執行卷及電子卷證），並有分配表1紙在卷可佐（卷一第17至19頁），此部分事實應堪認定。

㈡、原告固主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，並以系爭抵押權長達20年被告竟均未執行為其論據。

經查：１、系爭抵押權之設定，為黃洪貴珍於90年9月7日將系爭房地以1,800萬元出售予被告，雙方約定黃洪貴珍應於買賣標的物產權移轉登記前作為買賣履約之擔保，擔保範圍為買賣價金、利息、遲延利息、違約金及損害賠償等費用之債權在內，此有他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、系爭契約在卷可佐（卷一第23至27、63至68頁），應堪認定。

２、被告業已給付黃洪貴珍定金20萬元及如附表所示之支票6紙作為買賣價金，並均經提示付款，此有系爭契約之交款備忘錄、支票影本、被告高雄銀行之支存交易明細表、跨行匯出匯入明細表附卷可考（卷一第68至70頁，卷二第41、81、83頁），並經證人黃洪貴珍證述明確（卷三第128頁），是被告已給付黃洪貴珍750萬元買賣價金，洵堪認定。

又證人黃洪貴珍證稱因系爭土地上蓋有房屋，無法拿到農地使用證明書無法辦理過戶（卷二第128頁），被告確實於90年12月21日催告黃洪貴珍應於15日內交付農地使用證明書以辦理所有權移轉登記，嗣因黃洪貴珍未能提出，被告於91年4月29日通知解除契約請求返還價金，及依系爭契約第13條請求賠償違約金，此有存證信函在卷可稽（卷二第99頁，卷一第71頁）。

查系爭契約第13條約定若甲方（黃洪貴珍）違反本契約各條之一者，除退還對乙方（被告）所收款項外，應再支付所收到款項相等金額之違約金予乙方（卷一第65頁），是黃洪貴珍既因違約而無法移轉所有權，被告自得依該條款請求黃洪貴珍返還所給付之750萬元價金及給付相同金額之違約金。

黃洪貴珍因未能償還該750萬元，而同意支付750萬元違約金，並開立本票與被告，於103年9月5日簽立承諾書願意償還上開金額1500萬元，並加付利息，此有本票2紙、承諾書附卷可考（卷一第73至77頁），證人黃洪貴珍亦同此證述（卷三第129頁），是被告抗辯其抵押權所擔保之債權為1,500萬元，並應自91年7月5日起計算之法定利息，顯屬非虛。

原告僅空言以被告長時間並未實行抵押權認擔保債權不存在，難以憑採。

３、原告復主張買賣價金之返還並非系爭抵押權之擔保範圍云云。

惟依系爭契約約定，買賣交易過程為被告先付款1,050萬元予黃洪貴珍後，黃洪貴珍方移轉所有權予被告，故設定系爭抵押權所擔保買賣履約，實則在保障黃洪貴珍之履行，在黃洪貴珍取款後不履約時，被告不致受有鉅額損失，得藉由實行抵押權受償，是系爭抵押權所擔保之「買賣價金」自當為已給付買賣價金之返還，原告此部分主張，自無足採。

㈢、末原告主張系爭抵押權所擔保之違約金過高，應予酌減云云：１、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。

此項代位權行使之範圍，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，是以，違約金過高之抗辯權，亦得由債權人代位行使。

原告為黃洪貴珍之債權人，亦為系爭執行之執行債權人，被告所執行之債權本金1,500萬元中之750萬元為違約金，黃洪貴珍並未有異議而願履行（卷二第129頁），可見黃洪貴珍確有怠於行使違約金過高之抗辯權之情形，則原告代位行使之，於法有據。

２、次按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；

違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，為民法第250條所明定。

可見違約金以損害賠償總額之預定為原則，至於懲罰性違約金則須以當事人間有特別訂定為限，始足當之。

本件系爭抵押權所擔保之違約金，僅有於系爭契約13條之約定於黃洪貴珍違約時應返還收取款及同額違約金，其上既無任何與「懲罰性」相關之文字，該等違約金之約定應視為損害賠償總額之預定，非懲罰性違約金。

再者，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

而關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，然其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。

當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。

本院審酌系爭違約金係以黃洪貴珍收取數額作為基礎，目的即在賠償黃洪貴珍未履行系爭契約對被告所造成之損害，就一般客觀情狀而言，為其因而支出相關買賣辦理費用，或預計就系爭房地之運用，及不能利用所給付買賣價金本金存、放款或投資、運用所得之損害，觀之原告為公股銀行，其於90年間放貸利率為約為7.5％，另逾期需加計1.5％違約金，依此計算，被告因黃洪貴珍未返回750萬元買賣價金迄今所受之放款損害亦達12,873,082元【750萬元×9％×6961日（91年7月5日至110年7月26日）/365≒12,873,082元】，被告僅為一般民間人士，如以民間借貸之利率絕非如此（若僅將買賣價金750萬元作本金為計算，將違約金750萬元列為利息，加計被告以1,500萬元按年利率5％計算自91年7月5日至110年7月26日利息之結果，年利率亦僅為15.2％），難認被告與黃洪貴珍間之違約金過高應予酌減。

四、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序5、8所列應分配予被告部分予以剔除，為無理由，應予駁回。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
民事第二庭 法 官 鄭 瑋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 22 日
書記官 李佩穎

附表
編號 發票人 受款人 發票日 票據金額 （新臺幣） 票據號碼 付款行 1 張簡吉世 黃洪貴珍 90年10月26日 150萬元 AMA0000000 高雄銀行 ○○分行 2 張簡吉世 黃洪貴珍 90年10月26日 150萬元 AMA0000000 同上 3 張簡吉世 黃洪貴珍 90年11月20日 100萬元 AMAH0000000 同上 4 張簡吉世 黃洪貴珍 90年11月26日 100萬元 AMAH0000000 同上 5 張簡吉世 黃洪貴珍 90年11月30日 100萬元 AMAH0000000 同上 6 張簡吉世 黃洪貴珍 90年12月10日 130萬元 AMHO0000000 同上