臺灣高雄地方法院民事-KSDV,91,重訴,262,20040227,1

臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度重訴字第二六二號
原 告 德保有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 紀錦隆律師
施介元律師
被 告 甲○○○○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 後東機械有限公司 設台南縣佳里鎮六安一四０之十七號兼法定代理人 戊○○
右二被告
訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師
被 告 嘉宏機械有限公司 設彰化市○○街八二號
兼法定代理人 丁○○
右當事人間排除侵害等事件，於民國九十二年十月十四日言詞辯論終結，本院判決如左：

主 文

被告甲○○○○○○、後東機械有限公司、戊○○應連帶給付原告新台幣陸佰參拾伍萬捌仟元，及自民國九十一年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告甲○○○○○○、嘉宏機械有限公司、丁○○應連帶給付原告新台幣貳仟捌佰零伍萬元，及自民國九十一年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告甲○○○○○○、後東機械有限公司、戊○○連帶負擔百分之六，由被告甲○○○○○○、嘉宏機械有限公司、丁○○連帶負擔百分之三十，餘由原告負擔。

本判決第一、二項於原告分別以新台幣貳佰壹拾貳萬元為被告甲○○○○○○、後東機械有限公司、戊○○供擔保後，以新台幣玖佰參拾陸萬元為被告甲○○○○○○、嘉宏機械有限公司、丁○○供擔保後，得假執行。

但被告甲○○○○○○、後東機械有限公司、戊○○如以新台幣陸佰參拾伍萬捌仟元為原告預供擔保，被告甲○○○○○○、嘉宏機械有限公司、丁○○如以新台幣貳仟捌佰零伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所明定，原告原起訴請求被告連帶給付四千七百九十六萬一千元及利息，嗣於起訴狀繕本送達後，以言詞變更為請求被告同順行即吳淑惠、嘉宏機械有限公司（以下簡稱嘉宏公司）、丁○○連帶給付原告八千四百一十五萬元及利息，被告同順行即吳淑惠、後東公司、戊○○連帶給付原告一千九百零七萬四千元及利息，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，於法尚無不合，先予敘明。

二、原告主張：原告係我國新型第一０五一八五號專利「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」（以下簡稱系爭專利結構，不包含第一追加專利權）之專利權人，依專利法第一百零六條規定（修正前第一百零三條），專有該製造機結構之製造、販賣及使用之權。

被告丁○○、戊○○分別為嘉宏公司、後東公司之負責人，詎未經原告同意，擅自經營製造技術、手段、方法與系爭專利結構實質相同之機器之業務，並於民國八十四年一月二十日、八十八年十一月間各販賣機器一台（以下簡稱系爭機器）予被告甲○○○○○○，且均聽由吳淑惠之指示，而共同完成組裝，供同順行使用。

系爭專利權受被告等之侵害，依專利法第一百零八條（修正前第一百零五條）準用第八十四條（修正前第八十八條）、民法第一百八十四條、第一百八十五條、公司法第二十三條規定，原告自得請求被告分別負連帶賠償責任。

又依專利法第八十五條第一項第二款規定（修正前第八十九條第二款），請求損害賠償時，得依侵害人因侵權行為所得之利益，作為計算標準，而系爭機器每台每月淨利為新台幣（以下同）一百一十二萬二千元，以嘉宏公司、後東公司販賣上開機器予同順行時起至九十年四月二十六日（即保全證據時）止計算，分別有七十五個月、十七個月，嘉宏公司、丁○○、吳淑惠所得之利益為八千四百一十五萬（即1,122,000x75=84,15 0,000），後東公司、戊○○、吳淑惠所得之利益為一千九百零七萬四千元（即1,122,000X17=19,074,000），爰依上開規定，請求被告等分別連帶賠償上開金額，另依同條第四項規定請求銷燬系爭機器及製成品等語。

並聲明：⑴被告甲○○○○○○、嘉宏公司、丁○○應連帶給付原告八千四百一十五萬元，被告甲○○○○○○、後東公司、戊○○應連帶給付原告一千九百零七萬四千元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑵被告同順行即吳淑惠應將置於高雄縣鳥松鄉松埔北巷三六號侵害系爭專利權之器兩台及製成品拆除並銷燬，嗣後並不得再裝設使用。

⑶訴訟費用由被告負擔。

⑷原告願供擔保請准宣告假執行。

三、被告後東公司、戊○○與甲○○○○○○均辯以：系爭機器並無系爭專利結構之「左右支架」、「成形槽」、「座板」、「導槽架」、「上下支輪」等物件，且在結構及手段上、實質上並無類似之相對要件，而吳淑惠亦未參與組裝該等機器等語；

另被告五人均以：系爭機器係依訴外人林宗鑫取得之新型第一七四九四二號專利而修改，與該專利之申請專利範圍相同，並無侵害系爭專利結構之權利等語置辯。

並均聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵訴訟費用由原告負擔。

⑶如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。

四、兩造不爭之事實：

（一）原告為系爭專利結構之專利權人，專利權期間自八十三年九月二十一日起至九十五年四月十三日止。

（二）被告丁○○、戊○○分別為嘉宏公司、後東公司之負責人，於八十四年一月二十日、八十八年十一月間各販賣系爭機器一台予被告甲○○○○○○使用，製造浪板。

五、原告主張系爭機器二台侵害系爭專利結構，及被告吳淑惠參與系爭機器之組製等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

是以，本件所應審究者，即在於：（一）系爭機器有無侵害系爭專利結構？（二）被告吳淑惠有無組製系爭機器？（三）系爭機器與新型第一七四九四二號專利之申請專利範圍是否相同？如有，系爭機器是否仍屬侵害系爭專利結構之專利權？茲析敘本院之判斷如后：

（一）系爭機器有無侵害系爭專利構造？１．按新型專利侵害之判斷標準，首先應依專利說明書所載之申請專利權範圍確立其內容，繼將申請專利範圍及爭議標的物之每一構成要件予以分解，再將每一構成要件逐一筆對，此即全要件原則。

若比對結果，爭議標的物與專利範圍每一構成要件相同，即應適用「消極均等論」來判斷專利範圍與爭議標的物之實質技術手段、作用或效果是否相同，三者之一與專利範圍不同時，則認為無侵害，反之，則有侵害（通稱為文義上侵害）。

若依全要件理論認為構成要件有不相同者，則需再依「積極均等論」判斷二者差異是否為熟悉該項技術人士所能完成，若不同點之技術手段、作用及所產生之效果實質上相同，且該差異為熟悉該項技術人士所能輕易完成時，二者均等，應續依禁反言原則判斷，反之，若不同點之技術手段、作用及所產生之效果，三者實質上有一不同者，則不相均等，而未侵害專利權。

又如適用禁反言原則時，則認定為不相同，如無禁反言原則之適用，則維持均等論之結論，而認爭議標的物與系爭專利範圍相同，此觀諸專利法第一百零六條第二項規定及智慧財產局頒布之專利侵害鑑定基準明甚。

２．經查，系爭專利結構之申請專利範圍係「一種”壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構”，其主要係於浪板製造機之輸送機架上端架體前端緣處向上凸起設置左、右支架，於支架頂端再分別固定設置對向之二座板，於座板之內端緣再分別凹入設置具預設深度之成形槽，於座板前下端處再橫支設置二可上、下調整之支輪，並於支架後端連接設置一固定架，於固定架二側配合定位皮帶分別設置導槽架，於架體上端視需要設置之數個壁紙架與支架間再分別設置壁紙導輪，且於下輸送帶內端配合設置數輸送帶導輪，藉壁紙捲前端上摺後經成形槽導入上、下輸送帶中為其特徵者」，此有專利公報影本在卷可按。

職是，系爭專利結構主要元件即為：輸送機架、架體、支架、座板、成形槽、上支輪、下支輪、固定架、導槽架、定位皮帶、輸送皮帶、下輸送帶、輸送帶導輪、壁紙架、壁紙導輪。

而系爭機器並無成形槽、上支輪、下支輪、導槽架等元件，此觀之本院九十年度聲字第四一五號保全證據事件所攝現場照片亦明，且經被告陳明在卷，而與系爭專利構造之構成要件有所不同，不構成文義上侵害，依前開說明，需再依「積極均等論」判斷該不同點在技術手段、作用或效果上是否實質相同。

３．次查，系爭機器固無「成形槽」該元件，惟在下端架體前端設置壓桿及擋板，以產生摺邊之效果，此有上開照片可稽，該成形裝置與系爭專利結構「成形槽」之機制相同，並產生相同之摺邊效果；

又系爭機器固無「導槽架」該元件，惟在上述壓桿、擋板前端設置滾輪，下層後方設置長三角形之槽板，以維持摺邊，並導引上輸送帶二端之定位皮帶，該等定形、定位裝置與系爭專利結構配合定位皮帶設置「導槽架」以導引輸送帶，亦具相等之功效。

至「上、下支輪」之功用僅在輔助輸送，就系爭專利構造之改良目的係在使壁紙產生摺邊並確實固定，該等支輪並非主要或必要之技術構成，故系爭機器雖僅有下支輪構造，且未具可調整性，惟仍有輔助輸送之效用，而可視為均等。

又上述以壓桿、檔板置換「成形槽」，以滾輪、槽板、定位皮帶置換「導槽架」之設計變化，自熟習該項技術人士之觀點而言，基本上十分相似，係屬易於想見、完成者，有國立中興中學鑑定報告書（第三二頁至第四八頁）、國立中山大學鑑定報告（第三三五頁至第三七六頁）、機械與機電工程學系九十二年十一月十日中機（九二）字第二０二０號簡便行文表（第七０四頁至第七０七頁）暨鑑定人訊問筆錄（第五一一頁至第五一三頁）在卷可參。

據上，足認系爭機器與系爭專利結構之技術手段、作用及效果係屬實質上相同。

４．至被告後東公司、戊○○與甲○○○○○○辯稱：系爭機器並無系爭專利結構之「左右支架」、「成形槽」、「座板」、「導槽架」、「上下支輪」等物件，惟中山大學鑑定報告關於全要件原則審查中，卻疏未察及，而記載系爭機器有上開元件，顯有重大闕漏等語。

惟上開鑑定報告指涉系爭機器各項元件之用詞，係參照系爭專利結構之對應部分而定其名稱，例如系爭機器係將系爭專利結構內之「左右支架」移除，將壁紙架往後移，並將系爭專利結構左右支架上之成形結構（即成形槽、座板）移往下層，故系爭機器之壁紙架即相當於系爭專利結構之「左右支架」；

又系爭機器於下層設置有壓桿及檔板，而具成形效果，故該鑑定報告就該等成形元件，亦比照系爭專利結構對應之「成形槽」予以指稱；

而該鑑定報告內所述之「座板」係指上述檔板（見第四六八頁編號八照片）；

又系爭機器於壁紙架下方設有左、右二個支輪（同上照片），左方者即相當於系爭專利結構之上支輪，右方者即相當於系爭專利結構之下支輪，故該鑑定報告仍以「上下支輪」命名，此業經鑑定人釋明在卷（見第五一一頁至第五一三頁）。

是以，足認上開鑑定報告關於全要件原則之論述，雖記載系爭機器有「左右支架」、「成形槽」、「座板」、「導槽架」、「上下支輪」等元件，惟該等用詞所指稱之物件，與系爭專利結構以上開名稱所指涉之物件並不相同，而無所謂誤無為有之情況，從而，自難認該鑑定報告所本之機器結構有誤，或依該構成所為之判斷不足採取。

５．再者，系爭專利結構於申請專利之過程中，並無為避免被習知技術所涵蓋，而變更或減縮其申請權利範圍之情事，亦有經濟部智慧財產局九十三年一月三十日（九三）智專二（四）０五０八三字第０九三二００四五五二０號函附卷可憑，職是，足認原告並無放棄系爭專利結構關於成形、固定等元件，以上述壓桿、檔板，或以滾輪、槽板、定位皮帶予以取代之權利，從而，本件並無禁反言原則之適用，自應維持前開均等論之分析結果，認系爭機器係落在系爭專利結構之申請專利範圍內。

６．綜上，堪認系爭機器確有侵害系爭專利構造。

（二）被告甲○○○○○○有無組製系爭機器？原告主張被告甲○○○○○○分別指示丁○○、戊○○組裝系爭機器二台，而共同組製等語，為被告所否認，而原告又未能舉證以實其說。

參以，同順行之登記營業項目係建材買賣，及室內裝潢工程承包業務，此亦有高雄市政府營利事業登記證附卷可稽，而與機械之製造或組裝無涉，職是，以吳淑惠並無裝製機械設備之相關知識、技能，益無從認其有與陳、黃二人共同組製系爭機器。

據上，原告主張之本部分事實，顯無可取。

（三）系爭機器與新型第一七四九四二號專利之申請專利範圍是否相同？如有，系爭機器是否仍屬侵害系爭專利結構之專利權？１．被告辯稱：系爭機器係依訴外人林宗鑫取得之新型第一七四九四二號專利而修改，並無侵害系爭專利權等語。

經查，新型第一七四九四二號專利權利期間為九十年六月七日至一百零一年五月十六日止，申請專利範圍內關於壁紙摺邊、固定裝置之主要元件則為二摺紙底座、二摺紙導槽、下壓桿、弧形板、長縫槽等，此有專利證明書、專利說明書在卷可稽（第四八七頁至第五００頁），而經本院比對現場照片所示系爭二台機器之外觀，該等機器之結構確包含有上述元件，足徵被告辯稱系爭機器與上開新型專利之申請專利範圍係屬相同乙節，尚屬非虛。

２．然系爭機器之結構係落在系爭專利結構之申請專利範圍內，已如前述。

又本院前係於九十年四月二十六日就系爭機器實施證據保全，此觀諸該件勘驗筆錄至明，而甲○○○○○○係自上述勘驗日期後，方停止使用系爭機器生產乙節，亦據其陳明在卷（九十三年二月十九日言詞辯論筆錄，見第七二八頁），然上述第一七四九四二號新型專利之權利始期係於九十年六月七日。

職是，以上述新型專利係在甲○○○○○○未再使用系爭機器後始取得專利權，即便被告等於停用系爭機器前，已依該新型之設計內容修改系爭機器，亦非合法實施已獲專利權之新型，而無從認其等未侵害系爭專利結構。

是被告本部分所辯無從據為有利於其等之判斷。

六、綜上所述，原告主張被告丁○○、戊○○為執行嘉宏公司、後東公司業務，各出售系爭機器一台予甲○○○○○○使用，及該等機器侵害系爭專利結構之專利權等情，堪認屬實。

惟原告主張甲○○○○○○亦參與組製該等器械，不足採取。

末按，新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權；

又發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之；

發明專利權人或專屬被授權人，依前二項規定為請求時，對於侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷燬或為其他必要之處置；

又依前條求損害賠償時，就下列各款擇一計算其損害：... 依侵害人因侵害行為所得之利益，此為專利法第一百零六條、第八十四條第一項、第八十五條第一項本文及第二款、第三項所明定，依同法第一百零八條規定，於新型專利準用之。

又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；

法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第一百八十五條第一項後段、第二十八條分別定有明文。

另者，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第一項亦有明文。

本件被告丁○○、戊○○分別為嘉宏公司、後東公司之負責人，未經原告同意而製造系爭專利結構之機械，並販售予甲○○○○○○使用，自屬侵害原告之新型專利權，依上開規定，原告自得求丁○○、嘉宏公司及甲○○○○○○；

戊○○、後東公司及甲○○○○○○分別負連帶賠償責任。

而經本院將上述保全證據事件勘驗筆錄及現場照片送請國立中興大學鑑定結果，如以每月生產二十五日計算，系爭機器每台每月之生產淨利為一百一十二萬二千元，此有該校九十二年三月二十七日興工字第０九二００００七二八號函（第三九八至第四００頁）、九十二年六月三十日興工字第０九二一二０００六六號函（第四五八頁至第四五九頁）在卷可稽。

又依甲○○○○○○於八十四年至九十年間之營利事業所得稅核課資料所示，其每年之課稅所得額約自一百三十萬元至一百七十萬元不等，亦有財政部高雄市國稅局三民稽徵所九十二年十一月二十七日財高國稅三營所字第０九二００四０六０一號函可按。

本院審酌上述鑑定報告、營利事業所得稅核課情形等一切情況，認本件以每月三十七萬四千元核算損害額，係屬允洽。

再者，丁○○、戊○○係分別於八十四年一月二十日、八十八年十一月間各販賣系爭機器一台予甲○○○○○○，由其使用至九十年四月二十六日本院實施證據保全程序時為止，已如前述，依此計算，則丁○○、嘉宏公司及甲○○○○○○應賠償七十五個月（即11+(31-20)/30+12+12+12 +12+12+3+26/30=75，不滿一月者捨去）之收益，即二千八百零五萬元（即374,0 00x75=28,050,000），戊○○、後東公司及甲○○○○○○應賠償十七個月（即15/30+12+3+26/30=17，不滿一月者捨去）之收益，即六百三十五萬八千元（即374,000x17=6,358,000）。

從而，原告請求被告丁○○、嘉宏公司、甲○○○○○○連帶給付二千八百零五萬元，被告戊○○、後東公司、甲○○○○○○連帶給付六百三十五萬八千元，及均自九十一年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。

至原告逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。

又系爭機器製成之浪板，並非侵害系爭專利結構之物品，或從事侵害行為之原料或器具，原告請求將之銷燬，係屬無據；

而甲○○○○○○於證據保全程序後，即未再使用系爭機器製造浪板，已如前述，而原告又未能舉證證明被告等有續予侵害系爭專利結構之情事，是自難認有銷燬系爭機器之必要，則原告本部分請求，亦非正當，應予駁回。

七、兩造各陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就上述准許部分，核無不合，酌分別酌定相當擔保金額准許之。

至上述駁回部分，原告假執行之聲請已失所依附，應一併駁回。

八、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。

九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
台灣高雄地方法院民事第一庭
~B法 官 甯 馨
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
~B法院書記官 林麗文