臺灣高雄地方法院民事-KSDV,92,訴,3030,20040210,1

臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第三○三○號
原 告 甲○○
被 告 丙○○
丁○○
訴訟代理人 乙○○
當事人間清償借款事件，本院九十三年一月十六日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告丙○○、丁○○應各給付原告新台幣伍拾伍萬元及自民國九十二年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔二分之一、其餘由原告負擔。

本判決第一項於原告各以新台幣壹拾捌萬叁仟元為被告丙○○、丁○○供擔保後得假執行。

但被告丙○○、丁○○如各以新台幣伍拾伍萬元供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：被告二人共同於八十三年十二月二十七日向原告借款新台幣（下同）一百一十萬元，約定八十四年三月二十三日償還，並簽發面額一百一十萬元之本票一紙交付原告，且以被告丙○○所有高雄市苓雅區○○○段一小段三一二四號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○街四十九號五樓之一號房屋予原告設定抵押權；

詎屆清償期已逾多年，被告仍未還款，借款時並約定如利息未按期繳納，即需一次還清本金，其後因被告一再請求，原告因而一再同意拖欠，被告以不定期三千、五千之方式繳納利息予原告，被告最後繳納利息約於半年前，但原告收被告的前揭不定期給付之利息並非表示為約定的利息。

並聲明：求為判決㈠被告應連帶給付原告一百一十萬元，及自八十四年三月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：被告於八十四年間確曾向原告借款，並提出房地所有權狀供設定抵押，然事後原告是否曾交付借款，被告已不記得，原告應證明交付借款之事實，又被告對本票之真正不爭執。

並聲明：求為判決㈠原告之訴駁回。

三、原告主張被告二人共同於八十三年十二月二十七日為向原告借款一百一十萬元，而提供被告丙○○所有高雄市苓雅區○○○段一小段三一二四號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○街四十九號五樓之一號房屋予原告設定抵押權，且由二人簽發本票一紙交付原告等事實，業據提本票、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等為證，且為被告二人所不爭執，自應認為真實。

本件兩造爭執要點為：原告是否已交付借款予被告？原告請求自八十四年三月二十三日起算利息，有無理由？本院判斷意見如下：㈠被告雖辯稱原告有無依約交付借款一百一十萬元其已不記憶，惟查，證人即為兩造辦理本件借貸及設定抵押相關業務之代書陳光榮到庭結稱「因為我本身也有兼貸放款與代書義務，本件兩造間借貸是與設定抵押的事情都是透過我辦的，所以我很清楚。

當時原告確實有將全部借款的現金當著我的面交給被告，被告才簽本票，至於金額多少，時間太久我忘了，但是一定是有交付借款，否則不可能拖到現在被告都沒有意見。」

，已足認原告確已依約定交付全部借款予被告二人；

況依原告提出之抵押權設定契約及他項權利證明書之記載以觀，兩造就系爭借款所設定之抵押權性質為一般抵押權，並非最高限額抵押，亦可證明於抵押權設定時，原告已交付借款之事實；

另衡諸常情，兩造間抵押權之設定及本票之簽發，均於八十三年間已完成，如原告未交付借款，被告何有迄今均未表示任何意見或請求交還本票、塗銷抵押權設定之理，被告所辯顯與常情不合，不足採信。

㈡另原告雖主張兩造間借款期間，係約定應於八十四年三月二十三日清償，因而請求自八十四年三月二十三日起算遲延利息，而兩造間之抵押權設定契約書雖亦記載權利存續期為自八十三年十二月二十四日起至八十四年三月二十三日止，清償期日為八十四年三月二十三日，惟證人即代書陳光榮到庭結稱「沒有約定清償日，只要利息按期繳納，通常透過我辦的，都不會約定清償日。

抵押權設定契約上還是會記載清償日期，但那只是讓抵押權可以存續，並不是表示借款本身有約定清償日期，至於約定利率多少我忘了，且後來因為經濟不景氣，原告向被告收的利息很低，丙○○自己跟我說，她有不定期繳三千、五千的利息，拜託我跟原告請求看能不能不用一次還清本金，如果被告有按期付利息，原告就不會提起本件訴訟。」

，參以原告所提出之本票亦未記載到期日等情，應認兩造間就本件借款確未約定清償日；

況依原告自承其後被告陸續不定期給付三千至五千元之利息，最後一次約於半年前給付，亦足認兩造就本件借款縱曾約定清償期，亦因原告之同意而延展清償期，是原告請求於期限屆至前給付法定遲延利息並無理由；

而兩造就本件借貸有無約定利息，約定之利率為若干，證人陳光榮則證稱其已忘記，而依原告所提抵押權設定契約書之記載，利息係按中央銀行核定放款利率計算，惟自七十四年十一月二十九日起，利率管理條例既已失效，即不能依中央銀行核定放款利率計算，原告改依法定利率百分之五計算，本應認為尚無不合，惟原告既自八十三、四年間起即陸續收受被告不定期支付之利息款項，且自承最後收受利息之時間約為半年前，期間原告既均未表示被告所支付之利息並不足額，且陸續已收受多年，而依原告提出之綜合存款存摺上被告支付利息之記錄，被告最後支付利息之日期為九十二年九月十六日，且之前之記錄大多為按月給付五千元等情，均有存摺可參，應認為被告至九十二年九月份為止之利息均已依約定給付完畢，原告不得再為請求；

是原告就利息部分之請求，應僅得自九十二年十月起算較為合理。

四、又連帶債務之成立，以債務人有明示或法律有規定者為限，此為民法第二百七十二條所明定，原告主張被告丙○○、丁○○共同向原告借款，並未舉證證明二人就本件借款曾明示願負連帶責任，而法律亦無明文規定共同借款者應負連帶清償責任，則依民法第二百七十一條前段之規定，被告丙○○、丁○○就本件借款之清償責任僅負平均分擔之義務，原告請求二人連帶清償部分，即無理由，應予駁回。

五、綜上所述，本件原告本於消費借貸之法律關係，請求被告二人給付一百一十萬元，及自九十二年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，原告二人逾此範圍之請求，即屬於法無據，應予駁回。

六、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一贅述。

七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核就原告勝訴並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即屬於法無據，應予駁回。

本院並依民事訴訟法第三百九十二條第二項規定，依職權宣告被告預供擔保，而免為假執行。

據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
民事第五庭
~B法 官 林玉心
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
~B法院書記官 陳家宏