臺灣高雄地方法院民事-KSDV,92,重訴,647,20040224,1

臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度重訴字第六四七號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡祥銘律師
被 告 甲○○ 住
訴訟代理人 許雅芬律師
當事人間請求拆除地上物事件，本院九十三年二月十日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠訴外人侯素香於八十一年十月十四日將其所有坐落高雄縣湖內鄉○○○段三八四六、三八四七號二筆土地（下稱系爭土地）設定本金最高限額新台幣（下同）一千萬元抵押權予原告，以擔保駿逸金屬企業股份有限公司（下稱駿逸公司）之債務，侯素香並切結於原告未拋棄抵押權前，非經原告書面同意決不擅自蓋建房屋或其他建築物，並不變更土地現狀，倘有違約，則無論原告要求拆除所建於抵押土地之房屋、建築物，其均願遵照履行。

訴外人駿逸公司自八十八年六月二十一日起陸續向原告借款四十三筆合計三千五百九十八萬四千元未依約清償，原告已對侯素香取得台南地方法院八十九年重訴字第二０七號勝訴判決，並持以聲請本院八十九年執字第三五三三八號執行事件，就侯素香前揭系爭土地為強制執行，詎被告竟以系爭土地為其向侯素香借用，並出資興建門牌碼高雄縣湖內鄉○○路○段六七六巷三三號之鐵皮屋廠房，於執行程序中提起第三人異議之訴，經本院九十一年訴更㈠字第一號判決認定該鐵皮屋廠房為被告所有，並撤銷該部分之執行程序。

㈡按農地上有第三人搭建違章鐵皮屋廠房致該農地不能農用，定影響土地承買意願及承買金額，故被告在系爭土地上之違法廠房影響原告抵押權之行使至鉅，侯素香依與原告間切結書之約定及民法第八百七十二條第一、二款規定經原告請求後，應終止與被告間之土地借貸契約，並請求被告拆除廠房，回復原狀。

詎侯素香迄今迨於行使權利，未對被告終止契約，請求拆除地上物，原告主張以債權人及系爭土地抵押權人之身分，因抵押土地上所設置地上物足以影響土地拍賣所能得之價金，依民法第八百七十二條規定、侯素香所立切結書及民法第二百四十二條規定，代位債務人終止與被告之使用借貸契約，並以起訴狀之送達為代位終止候素香與被告間就本件系爭土地使用借貸契約之意思表示，並代位侯素香依民法第七百六十七條物上請求權及契約終止後回復原狀請求權等規定請求被告拆除地上物。

㈢侯素香對原告負有拆除系爭廠房、回復上地原狀供原告實行抵柙權之義務，自屬民法第四百七十二條第一款之事由；

又系爭土地為農地，被告於土地上搭建工廠使用，違反法令限制，自屬民法第四百七十二條第二款規定之情形，侯素香自得據以終止與被告間之使用借貸契約。

並聲明：求為判決㈠被告應將坐落高雄縣湖內鄉○○○段三八四六、三八四七號土地上門牌號碼高雄縣湖內鄉○○路○段六七六巷三三號，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，面積合計一五八八點八六平方公尺之地上物拆除。

㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：依民法第四百七十條第一項、第二項規定，在未定期限之使用借貸契約，必於不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人始得隨時請求返還借用物，而在借用土地建築房屋之情形，則應斟酌房屋之種類、品質、經過時期及是否達不堪使用並一切情形，以定其使用土地是否已完畢，而債權人得以自己名義代位行使者為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。

系爭建物於八十五年間興建，迄八十六年興建完成，為鋼架構造之廠房，而依行政院頒固定資產耐用年數表之規定，一般金屬建材建造房屋之耐用年數為二十年，系爭建物顯難認為使用目的業已完畢，又本件與民法所謂貸與人本身需用借用物情形不同，原告主張依該條終止租約並無理由，且本件也沒有違反依物之性質而為使用的約定，侯素香應無終止使用借貸契約之權利，原告亦無代位侯素香之權利可資行使，原告所為代位行使終止契約之意思表示，應不生終止之效力。

並聲明：求為判決㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利之判決，請准供檐保免為假執行。

三、原告主張訴外人侯素香於八十一年十月十四日將其所有坐落高雄縣湖內鄉○○○段三八四六、三八四七號二筆土地設定本金最高限額一千萬元抵押權予原告，以擔保駿逸公司之債務，侯素香並書立切結書表示不擅自蓋建房屋或其他建築物，並不變更土地現狀，訴外人駿逸公司向原告之借款積欠三千五百九十八萬四千元未依約清償，原告就前侯素香所有系爭土地聲請為強制執行，被告於執行程序中提起第三人異議之訴，獲勝訴判決認定該鐵皮屋廠房為被告所有，並撤銷該部分之執行程序等事實，業據提出土地登記謄本、切結書、台灣台南地方法院八十九年重訴字第二０七號民事判決、本院九十一年訴更㈠字第一號民事判決、存證信函及回執等為證，且為被告所不爭執，自應認為真實。

四、本件經協議兩造爭執要點為：㈠原告代位侯素香依民法第四七二條第一款、第二款規定，向被告終止系爭土地使用借貸契約是否生效？㈡被告應否拆除廠房？本院判斷意見如下：㈠侯素香可否終止與被告間就系爭土地之使用借貸契約：⑴貸與人因不可預知之情事自己需用借用物者，得終止契約，為民法第四百七十二條第一款所明定；

本條之適用，不問使用借貸是否定有期限，均包括在內；

所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言，有最高法院所著五十八年台上字第七八八號判例意旨可資參照。

系爭土地於八十一年十月十四日即由訴外人侯素香抵押於原告，擔保訴外人駿逸公司對於原告之債務，侯素香並書立切結書，允諾非經同意，不擅自興建房屋或其他建築物，並不變更土地現狀，是侯素香於八十一年十月十四日設定抵押時即已知悉，對原告負有不於系爭土地建造房屋之債務，如有擅自興建或同意他人蓋用之情形，依約即有拆除之義務，侯素香之拆除義務既係於訂立使用借貸契約時即已知悉，非訂立使用借貸契約後所發生之新情事，依前述最高法院判例意旨所述，本件不得認為係屬「貸與人因不可預知之情事自己需用借用物」之情形，原告主張侯素香得依民法第四百七十二條第一款之規定終止使用借貸契約尚無可採。

⑵民法第四百七十二條第二款「借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物時，貸與人得終止契約」之規定，基於私法上契約自由之原則，當事人如對於如何使用借用物已有約定，自應依其等之約定為準，法律並無強制規範之必要，是必其未有約定，始有上述法文後段所謂「依物之性質而定之方法使用」之可言，且所謂「依物之性質而定之方法使用」，應依社會一般經驗而為解釋，非得拘泥於個別行政法規之規定，而悖於社會常情，庶符當事人之真意。

原告並未主張或證明貸與人侯素香與借用人被告，有無如何使用借用物之約定，逕依「物之性質」主張定借用物之使用方法已非可採，況系爭土地四鄰使用情形或使用分區類別為何，原告未舉證證明以實其說，主張系爭土地依其性質應為農用不得興建工廠，亦嫌速斷，並無可採。

⑶又民法第八百七十二條係規定「抵押物價值減少時，抵押權人得請求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保；

抵押物之價值，因非可歸責於抵押人之事由，致減少者，抵押權人，僅於抵押人得受損害賠償之限度內，請求提出擔保」，是抵押人縱將設定抵押之土地借予他人蓋屋，因而致土地與其上房屋為不同人所有，影響抵押土地將來利用，使抵押物價值減少，依前述規定，僅抵押權人得請求抵押人回復抵押物原狀，或提出其他等職擔保而已，抵押權人尚不得直接對相關之第三人為請求；

又原告依被告設定抵押時所簽立之切結書，亦僅可請求侯素香不得使用土地，依債之相對性並無法直接對非契約相對人之被告為主張，併此敘明。

據上可知，侯素香並無終止其與被告間就系爭土地使用借貸契約之權利。

㈡原告可否代位行使侯素香之終止權、所有物返還請求權及民法第四百六十九條第三項之回復借用物原狀請求權，而請求被告拆除系爭廠房：按民法第二百四十二條所定之代位權，係債權人代行使債務人之權利，故代行者與被代行者之間必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，最高法院五十七年度台上字第三三二二號判決可供參酌。

本件侯素香並無權終止使用借貸契約已如前述，使用借貸契約既未合法終止，侯素香亦無行使所有物返還請求權之權利，被告同無回復借用物原狀之義務，據上所述，原告自不得代位行使上該權利。

五、綜上所述，訴外人侯素香既不得終止其與被告就系爭土地所成立之使用借貸契約，原告自無從代位侯素香行使所有物返還請求權或請求回復借用物原狀，從而原告請求被告應將坐落高雄縣湖內鄉○○○段三八四六、三八四七號土地上門牌號碼高雄縣湖內鄉○○路○段六七六巷三三號，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，面積合計一五八八點八六平方公尺之地上物拆除等，依法即無理由，應予駁回。

六、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一贅述，附此敍明。

七、原告受敗訴判決，假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
民事第五庭
~B法 官 林玉心
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
~B法院書記官 陳家宏