臺灣高雄地方法院民事-KSDV,93,家訴,190,20060626,1

臺灣高雄地方法院民事判決 93年度家訴字第190號
原 告 丁○○
訴訟代理人 徐文彬律師
被 告 丙○○
乙○○
甲○○
訴訟代理人 陳嘉銘律師
上當事人間分割遺產事件，本院於民國九十五年六月五日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造公同共有如附表壹所示被繼承人林明義之遺產准予分割，並依附表貳所示之分割方法分割。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。

事實及理由

一、本件原告起訴主張：

（一）兩造之父林明義於民國八十八年四月十三日死亡，兩造均為被繼承人林明義之子女，依法均有繼承權，兩造應繼分各為四分之一。

然被繼承人林明義過世後遺留有如附表壹所示之不動產、動產、現金及保險金等遺產，但被告僅願給付原告新臺幣（下同）二百萬元，其餘均要原告拋棄繼承權利，對於原告提出分割遺產之方案亦置之不理，兩造無法達成分割協議，原告自得依民法第一千一百六十四條之規定提起本件分割遺產訴訟。

其中遺產中坐落高雄市○○區○○街六二號房屋及該屋所坐落之基地高雄市○○區○○段一一三三之一、一一三三之十六地號，該屋為透天三層樓房屋，難以原物分割，自以變賣方式分配價金為宜。

另外，高新銀行股票、合作社股金、高雄市第三信用合作社股金，及萬豐皮件行均非實體物，故亦均以變賣方式分配價金為宜。

（二）被繼承人過世時所遺留如附表壹所示之銀行存款，共計六十六萬六千八百五十三元，然被繼承人在過世前數月即早在八十七年七月間已因身體狀況不佳入院治療，意識不清，住進加護病房，但被告丙○○卻擅自提領被繼承人開設於第一商業銀行十全分行帳戶內之存款，暨將定期存款解約，擅自領取定期存款，金額超過一千二百萬元，惟原告僅以一千二百萬元為基準，請求被告丙○○應將該筆金額返還予全體繼承人。

（三）被繼承人林明義所遺留之不動產（含土地二筆、房屋一棟）為兩造所公同共有之遺產，但均由被告三人繼續居住及經營皮件行使用，是被告三人所佔用原告所應有部分顯屬不當得利，被告三人自八十八年四月十三日使用迄今，每月以不當得利一萬元計算，被告應給付原告六十七萬元，及自九十三年十二月一日起至上開不動產變賣分割完成之日止，每月支付一萬元予原告。

（四）並聲明：１、兩造之被繼承人林明義所遺留如附件全部遺產請求准予分割，分割方法如附表所示。

２、兩造之被繼承人林明義對所遺對被告丙○○一千二百萬之債權應予分割。

３、被告應給付原告六十七萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

暨自九十三年十二月一日起至如附表所示不動產變賣分割完畢之日止，按月給付原告一萬元。

４、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）被告不同意原告所提的分割方案：被繼承人林明義不動產部分高雄市○○區○○街六二號建築物已逾三十年，年久失修，破舊不堪，經被告三人於九十年五月合資重新整建，費用約三百萬元，原告應平均分擔整修費用七十五萬元，然原告拒付，且請求依拍賣程序變賣，意圖不當得利，而繼承人共四人僅依其一人之意願，其餘三人均無變賣之意願，係屬無理之要求，被告三人願就分割後所得房地按原應得部分為公同共有人，故該屋一、二樓可供被告三人共同居住謀生，三樓仍有空房間可供給原告使用，故不宜變賣分配價金為分割方法。

另被繼承人所遺留之高新銀行股票、高雄市第三信用合作社股金、高雄市第十信用合作社股金及萬豐皮件行部分，被告認為不宜以變賣方式處理。

（二）被告丙○○雖於被繼承人林明義生前自被繼承人林明義之設於第一銀行之帳戶內提領一千三百多萬元，但有再存回部分款項，及所提領部分款項係用於被繼承人林明義之醫療費用、貨款、保險金、經營皮件行之相關人事費、水、電費等費用而用罄：被繼承人林明義在文雄醫院住院所支出之醫藥費等部分，共支出九萬四千五百二十六元。

另外被繼承人林明義住院期間均有委請看護人員看護被告，在國軍八０六醫院住院期間，是請被繼承人前妻李阿雲照顧看護，每天看護費二千元，從八十七年九月一日至同年十二月十二日止共一百零三日，計支付二十萬六千元。

文雄醫院部分是由文雄醫院之護士代為找來陳姓及郭姓小姐看護，每天看護費二千元，從八十七年十二月十五日至八十八年四月十二日止，共一百十八日共支付二十三萬六千元。

另被繼承人住院期間需補充營養而購買之營養補給、紙尿褲、氧氣筒、看護墊、氣墊床、特製輪以及看護人員之伙食費。

還有被繼承人生前，雇用被告丙○○及丙○○之夫王上珍為萬豐皮件行店員，每月薪資各三萬元（自八十七年七月一日至八十八年四月十三日）共計支出五十六萬六千元之費用。

又被繼承人生前按月給被告乙○○一萬元（自八十七年七月一日至八十八年四月十三日）計九萬元，及按月給被告甲○○生活費一萬元、租金三千元，及所就讀臺南崑山五專二期註冊費各為五萬元（自八十七年七月一日至八十八年四月十三日）共計二十一萬七千元。

被繼承人生前經營「萬豐皮件行」並需支付相關水電費、電話費、營業稅、房屋稅、地價稅等。

被繼承人存摺內之存款及收取現金、支票等，有大部分以其支票兌現供支付貨款、借款、會款、保險費等，現金部分也有支付貨款，被繼承人所來合會之死會會款等。

至於被告丙○○雖有提領被繼承人林明義帳戶內之一千三百餘萬元之現金，但被告丙○○亦陸續再將現金存入被繼承人林明義之前開帳戶內，即於八十七年八月三日以現金存入三十萬元，同年月二十八日存入十五萬元，同年九月八日存入九十萬元，同年十月六日存入十九萬三千元，同年十一月二十三日存入五十萬七千元，同年十二月九日存入十萬元，同年十二月九日存入十萬元，同年月十一日存入四十萬元，另以存單轉帳有八十七年八月十日轉入二百八十萬五千元。

故再扣除被告丙○○現金存入及轉帳存入部分，則被告丙○○僅領取金額為七百九十八萬八千一百十六元。

另被繼承人林明義在第一銀行十全分行所開設之支票存款帳戶經被告丙○○所查知自八十七年七月三十日起至八十八年四月三十日間，該支票帳戶共兌領金額為六百九十四萬八千三百七十九元，故再扣除該支票帳戶所兌領之金額則被告丙○○所領取被繼承人林明義帳戶內之金額僅為一百零三萬九千七百三十七元。

（三）至於死亡前二年贈與一百萬元部分，是被繼承人林明義生前所贈與給被告丙○○的，此贈與之因，是被繼承人林明義為給被告丙○○將來生活之補貼，且要被告丙○○繼續照顧被告乙○○、甲○○，因而為此贈與行為。

（四）並聲明：１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

２、如受不利之判決，願供擔保免予假執行。

三、兩造不爭執事實部分：

（一）被繼承人林明義於八十八年四月十三日死亡。兩造均為被繼承人之子女，被繼承人林明義之配偶張淑惠早已於八十年九月八日過世，即為第一順位繼承人為兩造，應繼分各為四分之一。

（二）被繼承人林明義過世後遺留有如附表一所列之遺產。且被繼承人林明義過世並未留有遺囑，繼承人間亦未協議不分割遺產。

（三）原告於八十八年七月十七日申報被繼承人林明義遺產，經核定遺產總額為七百九十二萬六千七百九十九元，依法免納遺產稅。

（四）上開事實，業經原告提出戶籍謄本、存證信函、遺產免稅證明書等資料為證，並為被告三人所不爭執，堪信為真實。

四、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。

又繼承人得隨時請求分割遺產。

但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第一千一百五十一條及第一千一百六十四條分別定有明文。

次按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。

分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為以原物分配於各共有人或變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第八百二十四條第一項及第二項亦有明文。

本件兩造之被繼承人遺有如附表一所列遺產，被繼承人林明義所留遺產全部為全體繼承人公同共有，因上述遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，惟兩造無法達成分割協議，則原告請求分割遺產，自無不合。

五、本院得心證之理由：

（一）被繼承人林明義遺產之範圍：１、被繼承人林明義生前是否有贈與一百萬元予被告丙○○：有關該一百萬元贈與部分，被告丙○○於本院九十四年三月二十一日進行言詞辯論時先陳：贈與一百萬元是被繼承人林明義生前決定的，是在八十六年或八十七年間贈與的，是贈與給弟弟，但哪一個弟弟已不記得等語，經本院依職權函查，該筆一百萬元贈與係於八十七年七月二十日自被繼承人林明義第一商業銀行北高雄分行帳戶內提領一百萬元轉帳入被告丙○○於同銀行分行之帳戶（00－000000號）之帳戶內乙節，有財政部高雄市國稅局於九十四年六月六日以財高稅審二字第０９４００４０２２５號函所附第一商業銀行存摺取款憑條、儲蓄存款存入憑條等資料為證，經提示被告丙○○後，被告丙○○則具狀改陳該一百萬元是贈與被告丙○○，贈與之因乃是被告丙○○一直為林家付出，照顧被告乙○○、甲○○，且被告丙○○有一子要扶養，可供將來生活補貼云云。

據上，被告所稱被繼承人林明義生前贈與一百萬元是贈與給被告乙○○或甲○○，嗣後又改陳是贈與給被告丙○○，被告所述先後迥異，已有可疑，且依被告所述贈與之目的是要求被告丙○○繼續照顧被告乙○○、甲○○，惟被告乙○○已成年，有何需特別照顧？如需照顧被告甲○○，當可將該筆金額直接贈與給被告甲○○，以保障其未來之所需，何需大費周章先贈與給被告丙○○？且被告丙○○迄無法舉證證明被繼承人林明義生前確曾表示將該一百萬元贈與予被告丙○○之事實，則被告丙○○主張其取得上開款項係基於被繼承人林明義之生前贈與云云，即難遽信，被告丙○○在被繼承人林明義生前，無法律上原因而自行將被繼承人林明義帳戶內之一百萬元款項轉入其個人帳戶內，其對被繼承人林明義即負有反還之義務，依民法第一千一百七十二條之規定，應予扣還。

２、被告丙○○自被繼承人林明義於第一商業銀行十全分行帳戶內提出款項部分：（１）查被繼承人林明義於第一商業銀行十全分行開設有活期儲蓄存款帳戶（帳號：00000000000）、存單存款帳戶（帳號：00000000000），及支票存款帳戶（帳號00000000000號）。

被告丙○○坦承被繼承人林明義於過世前之八十七年七月十七日因身體不適先送至高雄市防癆中心就診，經轉院至民生醫院，再因缺乏呼吸器設備再轉至國軍左營醫院急診，至同年十二月十二日出院，同年月十四日又再送入文雄醫院，直至八十八年四月十三日病危自動出院，該段期間均由被告丙○○保管、提領、使用被繼承人林明義前開帳戶內之相關金額，則被繼承人林明義過世時被告丙○○自林明義帳戶內所提領之款項究為多少，是否應扣還？查： ① 被繼承人林明義於過世前八十七年七月十四日其中定存帳戶內其中有十三筆定存由被告丙○○於八十七年七月二十日辦理解約，轉入活期儲蓄存款帳戶內，共計六百四十八萬七千八百十一元，加上原有存款，故被繼承人林明義帳戶內之金額為七百二十五萬六千二百九十二元。

同日由被告丙○○提領一百四十萬元之現金，另將一百萬元轉入被告丙○○帳戶內，於同年七月二十一日轉帳支出一百四十五萬元，八十七年七月份部分：二十二日轉帳支出一百三十萬元、二十三日提領現金一百二十萬元，三十日轉帳支出五十五萬元（轉入被繼承人林明義支票帳戶內），八月份：十一日提領現金八十萬元、十三日提領現金一百四十五萬元、十五日提領現金六十萬元、二十九日轉帳支出七十五萬元；

九月份：二十八日提領現金三十萬元；

十月份：七日提領現金三十萬元、三十日轉帳支出五十五萬元（轉入林明義支票存款帳戶）；

十一月份：三十日轉帳支出九十七萬元（轉入林明義支票存款帳戶）；

十二月份：七日提領現金五萬元、三十日轉帳支出五十萬元；

八十八年一月二十一日現金提款十六萬八千元，據上，被告丙○○自林明義帳戶內共計提出一千三百三十三萬八千元，扣除轉帳入林明義支票存款帳戶部分金額二百八十二萬元（５５００００＋７５００００＋５５００００＋９７００００＝0000000）則為一千零五十一萬八千元。

② 被告抗辯所提領金額有部分用於被繼承人生前住院所支出醫療費用，被告雖未提出任何醫療費用收據資料以為佐證，經本院依職權向國軍左營醫院及文雄醫院函查，其中被繼承人林明義生前於八十七年七月十七日住進國軍左營醫院至同年十二月十二日間住院醫療費用計八十六萬五千零六十九元，病患自費部分為三萬一千八百十五元，其餘均為健保負擔。

被繼承人林明義於八十七年十二月十四日又送至高雄私立文雄醫院，至八十八年四月十三日病危自動出院，醫療費用單據因已逾保存五年期間而銷毀，故無法提供等情，有國軍左營醫院於九十四年十二月十五日以醫和字第０９４０００２９００號函及文雄醫院於九十四年十一月二十一日以（九四）文雄字第０４１號函各一份附卷可憑，被告雖稱在文雄醫院所花費醫療費用為九萬四千五百二十六元，但未提出醫療單據以為佐證，故不足採為扣除金額部分。

③ 被告抗辯被繼承人林明義生前住院期間支出看護費部分：雖為原告所否認。

惟查，證人即兩造叔叔林銘江到庭證稱：被繼承人林明義住在國軍左營醫院期間有請其前妻李阿雲為看護，另在文雄醫院住院期間有另請一位胖胖的陳小姐當看護，看護費用都是一天二千元，一個月的看護費就要六萬元，都是被告丙○○支付給看護員的等語（見本院九十五年四月十日言詞辯論筆錄），且被繼承人林明義於八十七年七月十七日至國軍左營醫院急診，並因意識昏睡即送入加護中心，至七月三十日病況好轉，才轉至普通病房繼續治療，八月四日又因血壓下降，情況緊急再轉入加護中心治療，至八月三十一日情況好轉，才轉至普通病房，另因胃出血於八月十二日接受腹部手術，因尿毒病況每週需進行三次計四至五小時之固定血液透析治療，並於八十七年十二月十二日出院。

出院二日後，因身體狀況又不佳於八十七年十二月十四日住進文雄醫院治療，但自八十八年一月八日起，意識產生變化，時清楚，時模糊，於八十八年四月十三日病危自動出院乙節，有前開國軍左營醫院及文雄醫院回函資料記載甚明。

並觀前開醫院回函所附護理記錄單，確有記載有由看護協助、陪伴、擦澡，或由看護陪同散步，且從前開醫院函文記載被繼承人林明義之病況以觀，確需有專人照護之必要，縱然在被繼承人在加護中心時，全天二十四小時在加護中心有醫護人員照顧，但仍須有家屬或親人在外等候，以免臨時發生緊急狀況，而無法聯繫病患家屬，故亦需有看護在外等候。

而被告三人於八十七年至八十八年間，因被告丙○○已婚，育有一子，需照顧家庭與子女，被告乙○○剛退役，另被告甲○○則在就學中，衡情無法全天照顧被繼承人林明義，是被告丙○○抗辯聘顧看護，照護被繼承人林明義自有必要，且看護費用一日二千元，亦未逾越一般看護行情，是被告丙○○所陳被繼承人林明義住院期間另委請看護支出看護費部分足堪採信。

並查，被告丙○○主張被繼承人林明義住在國軍左營醫院期間，先由被告乙○○照顧一個月，之後即於八十七年九月一日至同年十二月十二日則由被告丙○○母親李阿雲擔任看護，在文雄醫院則從八十七年十二月十五日起至八十八年四月十二日止另請陳小姐擔任看護部分，故計算看護費用，其中八十七年九月一日至十二月十二日共計一百零三日，八十七年十二月十五日至八十八年四月十二日則計一百十八日，所支出之看護費用共計四十四萬二千元｛（１０３＋１１８）天×２０００元/ 天＝４４２０００｝。

此外，被告抗辯在被繼承人林明義住院期間另支出亞培腎補納、葡勝納、零非零飲品、鮮魚、果汁等營養補品，及紙尿褲、看護墊、氣墊床、特製輪椅，供給看護小姐三餐伙食費部分，則未見被告列出明確金額，及相關證據證明，是被告此部分所陳，難以採信。

④ 被告抗辯被繼承人林明義過世，辦理被繼承人林明義喪葬費用共支出五十一萬五千元部分，雖為原告所否認，惟該部分支出業據被告提出圓滿禮儀社開具之委辦葬費用明細表一份、收據五紙、相片七幀等資料為證，並有證人即承辦被繼承人林明義喪禮之陶明志到庭證稱：林明義過世後，有關喪禮內容全部由伊辦理，林明義過世後是先火化，火化後進行土葬，地是林明義生前就選好的，全部費用共五十一萬多元等語（見本院九十五年四月十日言詞辯論筆錄），並觀被告所提出葬儀費用明細所載如七旬法事、道士費用、接體車車資、工資、骨灰罈、靈堂、禮堂布置、祭品、樂隊等所載各項支出尚屬合理必要範圍，是被告所陳為被繼承人林明義支出喪葬費用共計五十一萬五千元部分堪以採信。

並按繼承，因被繼承人死亡而開始；

繼承人自繼承開始時，除另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務；

關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條、第一千一百五十條分別定有明文。

故繼承係承受被繼承財產上之一切權利義務，而被繼承人亡故後，其喪葬費用是否應由遺產中支出，並無明文規定，惟依據遺產及贈與稅法第十七條第一項第九款規定被繼承人之喪葬費以一百萬元計算，自遺產總額扣除之規定觀之，被繼承人生前之財產應扣除必要喪葬費後始為遺產。

⑤ 原告主張被繼承人林明義生前有車號ＸＵ—六六四八號自小客車一輛部分：被告丙○○亦坦承其代理被繼承人林明義出售該台自小客車予訴外人黃建能，轉售金額為六萬元，有原告提出之財政部高雄市國稅局所列遺產查詢清單一份在卷足憑，及被告所提出之汽車買賣合約書一紙為證，是該筆金額亦應扣還。

⑥ 被告抗辯所提領款項另有使用於支付萬豐皮件行之水電費、電話費、營業稅、房屋稅、地價稅、支付皮件貨款、及被繼承人合會之會款，還有支付被告乙○○每月生活費一萬元、支付被告甲○○每月生活費一萬元，租金三千元，臺南崑山五專二期註冊費五萬元，並因被繼承人林明義生前有聘僱被告丙○○及丙○○之夫王上珍擔任萬豐皮件行店員每月薪資各為三萬元部分亦應扣除云云，惟被告或說明所支出之金額，或未提出任何證據資料以為佐證，且證人林銘江亦證稱：被繼承人林明義生前經營皮件行於六十四年間有請伊幫忙，並有支付伊薪資，伊做到七十一年就沒有做，另外有請外務員，伊不清楚被繼承人過世前有無請家人幫忙，但就伊所知應都是被繼承人林明義自己在處理等語（同前開期日筆錄），是被告此部分所陳，亦難採信。

⑦ 被告另抗辯提出款項後，又再陸續將款項現金或轉帳方式存回被繼承人林明義之帳戶內，惟被告丙○○並未提出任何轉帳資料可以證明為被告丙○○所轉帳之款項，且既然提領出是為支付前開費用，又何需分次分批再存回？然後又再提出？被告丙○○所稱所存入金額為被繼承人林明義之原存款金額，顯與事理不符，至於支票帳戶所兌現之金額，其中有數筆即均為被繼承人林明義之活期存款帳戶內之款項所轉入，前已扣除，如上說明，被告復主張在被繼承人林明義生病期間仍有繼續皮件行之生意，被繼承人林明義支票帳戶內之現金存款為將皮件販售出去所得之價金等語（見本院九十五年一月九日言詞辯論筆錄），既然所存入之金額為另外出售皮件所得價金而存入支票帳戶內，則此部分與被告丙○○自被繼承人林明義前開活期帳戶所提領款項有何干係？何需一併扣除？該部分金額顯為被繼承人林明義之另外收入，是被告主張應扣除支票兌現部分款項，亦屬無據。

（２）綜上，被告主張自被繼承人林明義遺產內所得扣除之項目有醫療費用三萬一千八百十五元、看護費用四十四萬二千元及喪葬費用五十一萬五千元，共計九十八萬八千八百十五元為合理。

而被告丙○○所應扣還其無權領取之金額為一千一百五十七萬八千元（00000000〈自被繼承人林明義之第一商業銀行十全分行所提領之金額〉＋0000000〈贈與部分〉＋６００００〈代被繼承人林明義出售車款〉＝00000000元）。

是被繼承人林明義遺產之範圍應係如附表壹所示不動產（含土地及房屋）、銀行存款、投資、現金外，並對被告丙○○所提領之一千一百五十七萬八千元之債權，並需扣除被告丙○○支付喪葬費用、醫療費用、看護費用後之餘額之一千零五十八萬九千一百八十五元（00000000－000000＝00000000元）之債權，而原告所稱被繼承人林明義對被告丙○○至少有一千二百萬元之債權云云，顯屬過高。

（二）被繼承人林明義遺產之分割方法：１、按同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，但法律另有規定者，不在此限；

繼承人得隨時請求分割遺產；

繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還，民法第一千一百四十一條、第一千一百六十四條、第一千一百七十三條分別定有明文。

而遺產分割之方法，除被繼承人之遺囑定有分割遺產之方法，或託他人代定者，應從其所定外，因遺產為繼承人公同共有，應依共有物分割之規定，即由法院以原物分配或變賣共有物以價金分配於各共有人，此觀民法第一千一百六十五條第一項、第八百三十條第二項、第八百二十四條第二項規定自明。

２、查兩造均為被繼承人林明義之子女，應繼分相同，即就被繼承人林明義之遺產應繼分各四分之一。

依前述說明，應依被繼承人林明義遺產性質分割如下：（１）不動產部分： ① 按公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，此觀同法第八百三十條第二項規定自明。

再按分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配：以原物分配於各共有人。

變賣共有物，以價金分配於各共有人。

以原物為分配時，如共有人中，有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法八百二十四條第二項、第三項亦分別定有明文。

② 原告主張兩造關係惡化，長期以來均遭被告一家人排斥在外，訴訟過程中也互相攻訐，故被繼承人林明義所遺留如附表一所示不動產不宜再維持共有，而以變賣後分配價金方式以為分割方式等語。

被告則陳稱，系爭房地為被告三人自幼均居住該處，現仍於該處經營皮件行，故不同意出售，現一、二樓為被告三人使用，三樓仍有空房間可以給原告使用，或被告也願意另外借款向原告購買其部分等語。

查被繼承人遺有如附表一所示之土地二筆及房屋一棟，並經辦畢繼承登記為公同共有，有原告提出之建物及土地登記謄本在卷可憑，是前開建物房屋係坐落在前開二筆土地上，故該建物不宜與該二筆土地分別處理。

並查，系爭房屋為三層加強磚造建物，各層面積各為三六點四一、四九點四四及四九點四四平方公尺，總面積一百四十八點三二平方公尺，有建物登記謄本附卷可稽，且被告亦自承前開房屋為透天厝，僅一個出入口，一至三樓是由屋內樓梯相通，三樓沒有對外獨立通道，足見系爭房屋之一至三樓須合併使用始具備使用上之完整性，故無法分割成為數個可以獨立使用的建物；

原告亦不願再保持共有狀態，倘按兩造應繼分比例原物分配結果，勢必造成兩造均無法擁有獨立出入之通道，致上開房屋之原有功能無法發揮，是上開房屋在事實上既無法割裂使用，自應予以變賣，將所得價金按每人應繼分各四分之一之比例分配予兩造。

房屋之使用與土地無法分離，故上開房屋所坐落之上開基地，亦隨同上開房屋之變賣而應予以變賣，將所得價金按如兩造每人之應繼分各四分之一之比例分配予兩造。

③ 至被告辯稱於九十年間曾請人將系爭房屋進行整修，共花費約三百萬元，原告亦應負擔整修費用約七十五萬元云云，然裁判分割共有物之變價分配，乃係將共有物予以變價，以所得價金分配於各共有人，僅係經由法院變賣共有物，將價金依應有部分比例分配，部分共有人縱使曾就共有物支出有益費用，應另以訴訟請求，不得於裁判分割共有物訴訟中主張扣抵。

則被告此部分所辯尚不足取。

（２）現金、銀行存款及債權部分：被繼承人林明義遺產範圍如附表一所示之銀行存款共計十六萬六千八百五十三元、其他部分：現金五十萬元，及對被告丙○○之債權為一千零五十八萬九千一百八十五元部分，為金錢債權，合計一千一百二十五萬六千零三十八元，又每位繼承人應繼分為四分之一，即應各分得二百八十一萬四千零九點五元（00000000÷４＝0000000．５），惟被告丙○○已先提領一千零五十八萬九千一百八十五元，超過應繼分七百七十七萬五千一百七十五元（00000000－0000000．５＝0000000．５）部分應歸還予被繼承人林明義遺產。

（３）投資部分：即被繼承人林明義遺產範圍如附表一所示之投資有高新商業銀行股票、高雄市第三信用合作社股金、高雄市第十信用合作社股金（現已由寶華商業銀行承受）及萬豐皮件行營業權（準公同共有）部分，其中股票與股金部分，因股數不多，如以原物分割將造成零股情形，不利於變賣；

另萬豐皮件行為被繼承人林明義生前所獨資經營，亦不適於維持共有，故均認有關股票、投資等部分均應予變賣後所得價金，並按原告及被告三人應繼分各四分之一之比例分割。

（三）原告依據不當得利之法律關係請求被告給付相當於租金之損害賠償部分：按各公同共有物之所有權屬於共有人全體，而非按應有部分享有所有權，故對該公同共有物之全部，共有人並無應有部分存在（參閱最高法院七十年臺上字第三三九五號判決意旨可以參佐），是繼承人對於應繼財產之應繼分，係就抽象的總財產而言，而非對個別的公同共有物，學說上稱為公同共有的潛在應有部分。

又繼承人因既成而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權（亦包含不當得利債權），乃公同共有債權，此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許。

至於民法第一千一百六十四條規定，繼承人固得隨時請求分割遺產，為此係指繼承人全體對其因既成而公同共有之遺產，得隨時為協議之分歌，協議不成時，則可隨時以訴請求裁判分割而言，並非謂繼承人於非分割遺產之訴訟亦得逕依自己應繼分比例請求分配自己應得之份額。

查原告主張被繼承人所遺留如附表一所示不動產（房屋與土地）均遭被告三人使用，被告三人合計僅四分之三之權利，竟使用到原告所有四分之一權利部分，即屬不當得利云云，顯與前述說明不符，是原告在兩造所公同共有遺產分割前，不得逕依自己應繼分比例請求分配自己應得之份額，是原告此部分請求顯屬無據，不應准許。

六、從而，原告請求分割被繼承人林明義如附表一所示之遺產，為有理由，應予准許，並分割如主文第一、二項所示。

至原告請求被告賠償相當於租金之不當得利損害賠償六十四萬元，暨自九十三年十二月一日起至前開不動產變賣分割完成之日止，每月支付一萬元給原告部分，為無理由，應予駁回。

七、未按「關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行。

原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行」，民事訴訟法第三百九十固有明文。

惟此假執行之宣告，限於有關財產權訴訟之給付判決。

本件原告請求係屬遺產分割請求權，性質上為屬形成之訴，該等判決不得為假執行，是原告求願供擔保准予假執行，依法不合，應予駁回。

八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、本件被繼承人林明義過世後所遺遺產因兩造無法達成分割協議，原告因而提起訴訟，其於訴訟進行中所提出之分割方案，為其伸張及防衛權利所必要，且兩造亦因系爭財產之分割而均蒙其利，依上開說明，本件訴訟費用應由兩造按應繼分比例負擔始為公平。

十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十條之一、第八十五條第一項但書，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 26 日
家事法庭法 官 程克琳
上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 26 日
書記官 洪敏芳
【附表壹】
一、不動產：
（一）土地：
１、高雄市○○區○○段１１３１－１號，面積二十二平方公尺，持分：全。
２、高雄市○○區○○段１１３３－１６號，面積五十一平方公尺，持分：全。
（二）房屋：
高雄市○○區○○街六二號，持分：全。
二、存款：
（一）第一商業銀行北高雄分行活期儲蓄存款：一百十六元。
（二）第一商業銀行北高雄分行支票存款：十六萬五千八百五十四元。
（三）板信商業銀行新興分行活期存款：一百零九元。
（四）高新商業銀行民族分行存款：七百七十四元。
三、投資：
（一）高新商業銀行股票：數量：五股、核定價額：八百七十七元。
（二）高雄市第三信用合作社股金：核定價額：二千零十八元（三）高雄市第十信用合作社股金：核定價額：一萬零六百三十五元。
（四）萬豐皮件行：核定價額：三萬四千八百十六元
四、其他：
（一）現金：五十萬元。
（二）死亡前二年內贈與：一百萬元。
（三）被繼承人林明義對被告丙○○之債權一千零五十八萬九千一百八十五元。
【附表貳】
一、土地（高雄市○○區○○段１１３３－１１地號及１３３－１６地號）、房屋（高雄市○○區○○街六二號）准予分割，均應予變賣，所得價金按兩造應繼分各四分之一之比例分配之。
二、銀行存款（十六萬六千八百五十三元）、現金（五十萬元）、債權（被繼承人林明義對被告丙○○債權額一千零五十八萬九千一百八十五元）合計一千一百二十五萬六千零三十八元均准予分割，按兩造各四分之一之比例分配之，各得二百八十一萬四千零九點五元，被告丙○○應先將七百七十七萬五千一百七十五元歸還予被繼承人林明義遺產。
三、投資（高新商業銀行股票、高雄市第三信用合作社股金、高雄市第十信用合作社股金、萬豐皮件行營業權）准予分割，均應予變賣，所得價金按兩造應繼分各四分之一比例分配之。