臺灣高雄地方法院民事-KSDV,93,小上,16,20040224,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 九十三年度小上字第十六號
上 訴 人 慶升營造工程有限公司
法定代理人 乙○○
被上訴人 甲○○

右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二十二日本
院九十二年度鳳小字第八五一號第一審判決提起上訴，本院裁定如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

事實及理由
甲、程序方面
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴，應以該判決違背法令為理由，且上訴狀內應表明原判決所違背之法令及其具體內容，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五第一款分別定有明文。
又依同法第四百三十二條之三十二第二項、第四百六十八條、第四百六十九條第一款至第五款之規定，判決不適用法規或適用不當者為違背法令，判決有第四百六十九條第一款至第五款之情形之一者，為當然違背法令。
查上訴人以「原審僅以有交付款項一節，即逐以認定係因借貸而交付，依規定未能證明借貸意思表示一致者，尚不能認定有金錢借貸關係存在，被上訴人未盡法定舉證責任，原審即為上訴人敗訴之判決，顯為不當及違法」，經核上訴人上訴理由，業已具體表明原審判決違背法令之事實及理由，依前開說明，其上訴自屬合法，合先敘明。
二、又小額程序之第二審判決，如經兩造同意，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十九定有明文。
因兩造已同意本件不經言詞辯論程序（詳本院九十三年三月十八日準備程序筆錄），是本院爰不經言詞辯論程序而為判決。
乙、實體方面
一、上訴人起訴主張：第三人王怡靜原為原告公司會計，管理上訴人在大眾商業銀行前金之帳戶，而保管印章、存款簿等協助上訴人公司有關之提領款事宜；
詎王怡靜利用職務之便，於民國九十年三月十六日，以個人名義自前開帳戶，匯款新台幣（下同）五萬元至被上訴人在安泰商業銀行鳳山分行之帳戶，經上訴人於九十一年十二月九日向大眾商業銀行查詢始知上情，原告因未授權王怡靜對外從事借貸行為，爰依不當得利之法律關係，訴請被上訴人返還上開款項及法定利息。
因原審判命駁回上訴人之訴，為此提起上訴，並以：原審未就上訴人於民國八十九年間之資金狀況詳問調查，竟以被上訴人提出泛亞銀行存摺認定原告公司有向外調借資金之必要，實則上訴人於泛亞銀行消戶後，另向大眾銀行開戶，存款餘額至少也有數十萬甚至百萬，且上訴人於帶股東出庭時，原審法官亦未加以訊問，是原審之調查顯有不公之處；
再者，上訴人否認向被上訴人借款，被上訴人應就其與上訴人間有就借貸之合意負舉證責任，原審僅以有交付款項一節，即認定係因借貸而交付，未使被上訴人原審盡其法定之舉證責任，另被上訴人陳稱九十年三月五日證人王怡靜以上訴人債務週轉不靈，向被上訴人借調五萬元，被上訴人再以郵局無存摺方式，存入王怡靜之郵局帳戶內，惟因王怡靜與被上訴人為父女關係，被上訴人應可輕易得知上訴人公司帳戶，無須透過王怡靜之帳戶再領現金轉入上訴人公司帳戶，被上訴人所提出之九十年三月五日將五萬元存入王怡靜郵局帳戶存簿金無存摺存款明細單、王怡靜之郵政存簿明細，均不能證明兩造有借款之合意，亦未能證明其有有交付五萬元之事實；
況王怡靜曾於另案證稱其郵政摺放置於被上訴人處，其與被上訴人又為父女關係，其證詞難認真實不偏。
另被上訴人於原審抗辯九十年三月十六日之五萬元係接受上訴人之還款，倘已接受還款，豈有向上訴人催討而上訴人置之不理之理，故被上訴人於原審所辯之詞顯為虛偽。
上訴人既無向被上訴人借款，被上訴人復未能證明其與上訴人有借貸合意及交付之事實，原審判決顯有事實與證據不符之判決違背法令事由等語，並聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人五萬元及自九十年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：王
三、經查：上訴人主張伊於泛亞銀行消戶後，另向大眾銀行開戶，存款餘額至少也有數十萬甚至百萬，並無資金不足之事實，並未曾於原審審理時提出該大眾銀行存褶供法院審酌；
再者上訴人主張伊於原審帶股東出庭時，原審法官亦未加以訊問云云，惟查上訴人並未陳明伊聲請訊問之證人姓名年籍，且原審卷內亦未有上訴人請求傳訊查該名證人之聲請，亦不能指為原審有應調查證據未予調查之違法。
是以，上訴人上訴所提出之大眾銀行存褶或股東證人等，其性質應屬第二審訴訟程序中所提出之新攻擊方法，且亦非係因原法院違背法令而致其未能提出，依民事訴訟法第四百三十六條之二十八規定，即不得作為第二審上訴理由，第二審法院亦不得加以審酌。
四、再查：本件上訴人固舉最高法院六十九年台上字第三五四六號、八判例對第一審判決提起上訴，
依其前揭上訴意旨，均係就原審證據
取捨、認定事實之事項，指摘原判決不當，而未依前揭意旨具體說明究有如何不適用法規或適用法規不當，或揭示符合民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列各款事由之事實，實難認上訴人已對原審判決之違背法令有具體之指摘。
從而，上訴人既未就原審判決有何不
適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款當然違背法令之情形為具體指摘，依前開說明，上訴人之上訴不合法，應予駁回。
四、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之三十二第一項規定甚明。
本件第二審裁判費用為一千五百元，應由上訴人負擔，爰一併裁定如主文第二項所示。
五、據上論結：本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百三十六條之十九第一項、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
當事人間返還不當得利事件，本院於██████辯論終結，判決如下：

主 文
訴訟費用由被告__負擔。
本判決於原告以新台幣███████元供擔保後得假執行。

事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：__。
三、證據：提出__。
乙、被告方面：
被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

理 由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張之事實，已據其提出__為證。
被告經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作件聲明或陳述，原告之主張自堪信為真實。
從而原告依據__之法律關係，請求__，即屬正當，應予准許。
三、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項、第八十五條第二項，第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺灣高雄地方法院民事庭
~B法 官 蔡廣昇
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
~B法院書記官 陳怡如