臺灣高雄地方法院民事-KSDV,93,重訴,217,20090122,5

臺灣高雄地方法院民事判決 93年度重訴字第217號
原 告 芳鑫貿易有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 江東原律師
複 代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 捷立藥品股份有限公司
被 告 台灣班總企業有限公司
之2
兼以上二人
法定代理人 丁○○
被 告 百德實業有限公司
之1
兼法定代理人 甲○○
共 同
訴訟代理人 陳水聰律師
駱怡雯律師
當事人間損害賠償事件，本院民國98年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由

一、原告起訴時之法定代理人為黃綿，嗣於民國93年3 月1 日變更登記為戊○○，此有變更登記表在卷可憑（見本院卷二第218 頁），原告聲請由戊○○為法定代理人承受訴訟，核無不合。

二、原告起訴主張：原告於73年間取得「HEP-FORTE 海補樂寶軟膠囊（以下稱海補樂寶）」之藥品輸入許可證，向美國MARLYN原廠進口該廠產製之海補樂寶產品，並與被告捷立藥品股份有限公司（以下稱捷立公司）簽訂經銷合約（以下稱系爭契約），交由捷立公司在國內經銷海補樂寶，捷立公司依系爭契約應自90年起連續5 年向原告訂購海補樂寶；

嗣MARLYN因公司合併而遷址，致行政院衛生署以原告所提供之製造廠址有誤為由註銷原告之藥品輸入許可證。

原告就海補樂寶另行申請核准以食品名義進口，惟捷立公司以原告之藥品輸入許可證遭撤銷為由，拒絕向原告訂購海補樂寶，而自行販售偽冒之「HEP-FORTE 」海補樂寶，並由捷立公司之關係企業即被告台灣班總企業有限公司（以下稱班總公司）申請「捷立新海補」及「HEP-LIFE」商標註冊，並以百德實業有限公司（以下稱百德公司）名義銷售與海補樂寶用途相同之「HEP-LIFE捷立新海補軟膠囊」，違反系爭契約第2.4 條「捷立公司不得直接、間接或委託製造、販賣、或借用他公司進口本合約之產品、水貨、仿冒品、或含有肝之成分產品、或功效與本合約產品相同之藥、食品」之約定。

又因「捷立新海補」與「海補樂寶」文字近似，兩種產品之包裝式樣相同，用途亦相同，且「HEP-LIFE捷立新海補軟膠囊」之包裝上使用「MARLYN」商標圖樣，縱嗣後改以「BAZONE」字樣，但仍附以MARLYN之原廠販售證明保證卡，混淆消費者之辨識，以圖得不法利益，被告等顯已共同侵害原告就「HEP-FORTE 」與「MARLYN」之商標權，以及原告對捷立公司本於系爭契約之請求權，為此本於債務不履行及共同侵權行為之法律關係，按捷立公司應依系爭契約訂購海補樂寶一年數量之金額計算，聲明求為被告等應連帶給付原告新台幣（下同）28,723,725元及自93年6 月29日起至清償日止之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。

三、被告等則以：原告之海補樂寶「藥品」輸入許可證既經撤銷，其所售之海補樂寶即屬違禁藥品，除造成捷立公司必須將該藥品下架而受有鉅額廣告、舖貨及行銷費用之損失外，捷立公司亦無從依系爭契約訂購海補樂寶「藥品」，原告自不得依系爭契約請求捷立公司訂購其所進口之海補樂寶「食品」，即無依系爭契約對於捷立公司之請求權。

原告所指捷立公司銷售之「HEP-FORTE 」海補樂寶，係捷立公司依系爭契約向原告訂購而銷售，百德公司銷售之「HEP-LIFE捷立新海補軟膠囊」則由班總公司向EVERGROWTH公司，經由其關係企業ESMOND公司向MARLYN公司進口之「HEP-FORTE 」真品，該膠囊上之「Marlyn」字樣係MARLYN原廠自行打上，並無仿冒可言。

原告就「HEP-FORTE 」、「MARLYN」及「Marlyn」原來並無商標權，且以MARLYN字樣為註冊商標，分別有原告與訴外人MARLYN NUTRACEUTICALS, Inc. 公司之註冊商標。

另捷立公司所註冊之「捷立新海補」商標經原告申請評定撤銷後，捷立公司即未再使用該商標，自難認被告等有侵害原告之商標權。

如認原告之請求有理由，惟因原告無法依系爭契約提供海補樂寶「藥品」，致捷立公司受有利潤損失，其中第一年之損失已經另案判決，爰以第二、三、四、五年之利潤損失共計61,405,926元予以抵銷等語抗辯。

聲明求為原告之訴及其假執行之聲請均駁回，若受不利判決願供擔保請准免為假執行之判決。

四、兩造不爭執之事實：

（一）原告與捷立公司於90年4 月11日訂立系爭契約。

（二）原告經衛生署核發之衛署藥輸字第12247 號藥品許可證，獲准輸入海補樂寶「藥品」，因有第三人向衛生署檢舉原告於申請展延時，有製造廠不明及使用不實資料等情事，而為衛生署以原告既未說明何時變更製造廠，且未提出藥品輸入許可證變更事項之申請，於88年間藥品輸入許可證申請展延時，復出具由藥品輸入許可證所登記原藥廠繼續製造之證明，乃依藥事法第97條規定，於90年10月17日以衛署藥字第0900060497號公告，撤銷原告前開藥品輸入許可證。

（三）捷立公司於90年間向原告進貨海補樂寶「藥品」42,233瓶，前開藥品輸入許可證遭撤銷後，即未再向原告進貨。

（四）班總公司分別於90年12月19日、91年8 月8 日申請「捷立新海補」及「HEP-LIFE」商標註冊；

百德公司經銷與「海補樂寶」用途相同之「HEP-LIFE捷立新海補軟膠囊」；

該產品包裝印有「MARLYN」，並附有MARLYN原廠販售證明保證卡，膠囊上印有「Marlyn」字樣。

（五）「捷立新海補」商標註冊於94年7 月4 日因原告申請評定而遭撤銷。

五、兩造爭執要點：

（一）原告得否依系爭契約請求捷立公司訂購海補樂寶「食品」？

（二）以百德公司名義銷售與海補樂寶用途相同之產品，被告等有無侵害原告依系爭契約對捷立公司之債權？

（三）捷立公司有無販售「HEP-FORTE 」之仿冒品？

（四）原告有無取得「MARLYN」、「Marlyn」及「HEP-FORTE 」之商標權？

（五）原告主張於91年3 月22日、91年12月6 日、92年4 月9 日分別購得捷立公司出售之「HEP-FORTE 」海補樂寶仿冒品、百德公司名義銷售包裝印有「MARLYN」及膠囊印有「Marlyn」之「HEP-LIFE捷立新海補軟膠囊」，被告等有無侵害原告就「MARLYN」、「Marlyn」、「HEP-FORTE 」及「海補樂寶」之商標權？

六、原告主張捷立公司自91年起未依系爭契約訂購海補樂寶，而以百德公司名義經銷與海補樂寶用途相同之「HEP-LIFE 捷立新海補軟膠囊」，構成債務不履行云云，為捷立公司所否認。

經查：

（一）按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院96年台上第2745號判決要旨參照）。

（二）原告就海補樂寶「藥品」之輸入許可證，因逾期未補正衛生署所要求系爭產品製造廠實際生產之相關資料，而遭衛生署撤銷。

原告與捷立公司簽訂之系爭契約前言載明：「甲方（指原告）為美國HEP-FORTE 海補樂寶軟膠囊（衛署藥字第12247 號）在台灣之唯一合法總代理，負責辦理登記文件－進口、授權販售等；

乙方（指捷立公司）為在台之獨立經銷公司，負責藥品規劃、廣告、販賣等；

甲方同意指定乙方為本約產品海補樂寶軟膠囊在經銷地區、範圍內之唯一合法總經銷商，有權在本約內所訂定之地區、範圍內自由行銷販賣本產品」，於第1條名詞界定第㈠項載明：「產品－美國HEP-FORTE 海補樂寶軟膠囊（衛署藥輸字第12247 號）」，於第2條經銷權益第㈡項載明：「乙方保證遵守藥品管理法規及相關法規販賣本合約產品，乙方願負一切違規責任」。

又製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製造之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，為藥事法第39條第1項所明定，足見原告與捷立公司間系爭經銷契約之標的為經我國主管機關衛生署核准自美國輸入之HEP-FORTE 海補樂寶藥品。

又藥品與食品之性質迥異，經銷管道、市場需求亦均不相同，是藥品輸入許可證之有無，當然為捷立公司履行系爭契約之重要契約附隨義務，至為明灼，原告依系爭契約，自應提供經衛生署核准自美輸入之HEP-FORT海補樂寶藥品，供捷立公司經銷，方符契約之本旨。

以上事實業為最高法院96台上字第1424號、台灣高等法院高雄分院93年重上字第46號確定判決所是認（見本院卷三5 至16頁）。

原告於本件審理中，尚未能提出新訴訟資料，足供本院判斷而得推翻前開確定判決所認定之事實，揆諸前開說明，原告就該已經法院確定判決判斷之重要爭點，自不得作相反之主張，本院亦不得作不同之判斷。

（三）準此，依系爭契約原告應提供經衛生署核准進口之海補樂寶「藥品」供捷立公司經銷，方符契約本旨，其主張捷立公司應向其訂購海補樂寶「食品」云云，即非屬本於系爭契約得請求之給付，是原告主張其依系爭契約得請求捷立公司訂購海補樂寶「食品」云云，自無可採。

又海補樂寶之藥品輸入許可證既經撤銷，且兩造亦不爭執與海補樂寶相同用途之產品在市面上已屬食品，是被告等抗辯原告已無從提供海補樂寶「藥品」供捷立公司經銷等語，應可採取。

（四）復按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第225條第1項定有明文。

本件系爭契約第2.4 條固約定「自合約簽訂之日起，捷立公司不得直接、間接或委託製造、販賣、或借由其他公司進口本合約之產品、水貨、仿冒品或含有肝之成分產品、或功效與本合約產品相同之藥、食品」，惟捷立公司依該約定之給付義務，係以原告依系爭契約提供海補樂寶「藥品」予捷立公司經銷為前提，原告既已無從提供海補樂寶「藥品」予捷立公司經銷，顯已給付不能，且屬非可歸責於捷立公司之事由所致，依前開規定，捷立公司自得免除依系爭契約履行之給付義務，故其縱以自己名義或他人名義進口經銷與海補樂寶用途相同之產品，亦無違反系爭契約而有債務不履行之情事。

原告主張捷立公司以其關係企業班總公司申請「捷立新海補」及「HEP-LIFE」商標登記，並以百德公司名義銷售與「海補樂寶」用途相同之「HEP-LIFE捷立新海補軟膠囊」，係共同侵害原告本於系爭契約對於捷立公司之債權云云，委無足取。

七、原告主張捷立公司販售「HEP-FORTE 」之仿冒品云云，固據提出MARLYN公司之函文為證，但為被告等所否認，且查：捷立公司依系爭契約於90年間向原告進貨海補樂寶「藥品」42,233瓶，因海補樂寶之藥品輸入許可證遭撤銷，而須將市場上之海補樂寶「藥品」下架，捷立公司至91年1 月3 日止共收回11,676瓶等情，為兩造所不爭；

捷立公司因該回收事件，致受有2,0902,339元之損害，亦為前開確定判決所確認；

衡情，捷立公司於斯時為免於觸法應疲於回收，要無多餘心力用於偽冒「HEP-FORTE 」販售之可能。

又原告提出MARLYN公司之函文為私文書，未經依法認證，復為被告等否認為真正，已難遽予採信，且依原告提出之收據所示購買時間為91年3 月22日（見本院卷一23頁），衡諸經驗法則，捷立公司抗辯該商品應為捷立公司向原告進貨之產品等語，應可採取；

另原告主張該產品包裝之字體位置與原廠品之高低位置有別等語，固有其提出之包裝足資比較（見本院卷一79至82頁），惟其高低位置差異非常微小，已難遽認屬仿冒之包裝，且捷立公司可自行決定其向原告進貨經銷海補樂寶「藥品」之包裝方式，為系爭契約第4.2 條所約定，自難以該包裝與原廠品之包裝有些微差異，即謂為仿冒品，原告主張捷立公司販售「HEP-FORTE 」之仿冒品云云，洵無可取。

八、原告主張被告等以百德公司名義出售包裝印有「MARLYN」，並附有MARLYN原廠販售證明保證卡，膠囊上印有「Marlyn」字樣之「HEP-LIFE捷立新海補軟膠囊」，侵害原告就「MARLYN」、「Marlyn」、「HEP-FORTE 」及「海補樂寶」之商標權云云，為被告等所否認。

經查：

（一）原告係於92年12月1 日取得「MARLYN」及「Marlyn」之商標權，此有原告提出被告等不爭執為真正之商標註用證影本可憑（見本院卷二45、49頁）。

依原告提出其所稱買得「HEP-LIFE捷立新海補軟膠囊」之收據所示時間為91 年12月6 日、92年4 月9 日（見本院卷一23頁），而其係於92 年4月12日向衛生署檢舉捷立公司、班總公司及百德公司銷售之「HEP- LIFE 捷立新海補軟膠囊」使用「MARLYN」字樣等情（見本院卷一29頁），均在原告取得前開商標權之前，是原告主張該產品之包裝及所附之原廠保證卡損害其於92年12月1 日始取得之「MARLYN」及「Marlyn」商標權云云，已乏依據。

（二）前開原廠保證卡上雖載有「HEP-FORTE 」字樣，惟依其上所載「PRODUCT NAME: HEP-FORTE SOFTGELS with MARLYNprinting on each softgel. 」「EVERGROWTHLABORATORIES U.S.A CO., resells this product (HEP-LIFE SOFTGELS) to...」等語，再觀各該文字顏色大小並無特別突出情形，足認該保證卡係表示HEP-FORTE名稱，用以說明與HEP-LIFE SOFTGELS （即HEP-LIFE軟膠囊）之關係，應屬商標法第30條第1項第1款之情形，而非將「HEP-FORTE」作為商標使用，原告主張前開產品所附之原廠保證卡上使用「HEP-FORTE 」字樣，侵害其就「HEP-FORTE」之商標權云云，仍無足取。

（三）按商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權，商標法第29條第1項定有明文。

本件班總公司於91年8 月8日申請「捷立新海補」商標註冊，於94年7 月4 日始因原告申請評定而遭撤銷，是於91年12月6 日至92年4 月9 日間，捷立公司或百德公司使用「捷立新海補」商標銷售「HEP-LIFE捷立新海補軟膠囊」係合法行使其商標權，尚難認有侵害原告就「海補樂寶」之商標權。

況被告等抗辯「捷立新海補」商標註冊遭撤銷後，即未再使用該商標等語明確，原告主張被告等侵害其海補樂寶之商標權云云，即無可取。

九、綜上所述，原告主張捷立公司未依系爭契約履行，被告等共同侵害其對捷立公司本於系爭契約之請求權及其就「MARLYN」、「Marlyn」、「HEP-FORTE 」、「海補樂寶」之商標權云云，均無足取，其本於債務不履行或侵權行為之法律關係請求被告等連帶賠償損害云云，即無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

十、據上論斷：原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
民事第一庭審判長法 官 高金枝
法 官 林紀元
法 官 甯 馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書記官 林妙妙