臺灣高雄地方法院民事-KSDV,95,婚,881,20060920,1

臺灣高雄地方法院民事判決 95年度婚字第881號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
上當事人間請求離婚事件，本院於民國95年9 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由

一、原告起訴主張：㈠兩造自民國88年5 月10日開始分居迄今未同床做愛：①87年間因去大陸探親，兩造因女人及金錢發生矛盾衝突，被告以暴力攻擊且要與原告同歸於盡；

②被告自87年起以暴力攻擊毆打原告，甚至揚言雇人殺害原告，被告也以電話收買大陸人高勇要殺原告，因兒王瑞生得知原告受被告虐待後勸導原告搬進高雄市政府社會局仁愛之家（以下簡稱仁愛之家）居住迄今7 年，有高雄市政府社會局仁愛之家自費家民安養證明書為證。

7 年來兩造未說過一句話，無法共同生活，感情徹底破裂，原告曾兩次訴請離婚均被駁回。

③兩造分居達7 、8 年之責任是被告造成，王堯目睹被告用頭撞原告，同歸於盡，有王堯筆記為證，被告傷害原告，亦有大東醫院診斷書、楊俊天醫院診斷書為證。

㈡95年1 月間，原告打電話給被告要求協議離婚，否則將提起訴訟，被告竟教唆女兒王琳作偽證，對被告提出妨害自由恐嚇之刑事告訴，經法院審理後不起訴，原告於95年5 月11日對被告提出誣告之刑事告訴。

㈢95年5 月8 日11時許，原告回鳳山拿個人衣服，適逢王琳在家並告知被告對伊說王堯非原告所生子女，原告得知後內心非常痛苦，被告將其通姦之事告知王琳之目的在於打擊原告，對原告而言是重大的虐待。

且依土地登記謄本記載，坐落高雄縣鳳山市○○段1241-52 地號及同地段5381地號之2筆 土地竟於93年8 月18日自王琳贈與王堯，引起原告懷疑被告有通姦生子及逃避財產執行之問題。

故原告於95年5 月8日 才確定被告結交多位男友通姦，卻嫁禍原告主導顛倒是非，對原告造成精神上不可忍受之痛苦。

㈣綜上，被告有民法第1052條第1項第3款、第5款所列之惡行，爰依民法第1052條第2項之規定，起訴請求判決：㈠准原告與被告離婚；

㈡訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：㈠原告前於90、93、94年間分別以被告以暴力及辱罵方式對待原告，甚至雇人欲殺害原告而於88年間離家入住高雄市政府社會局仁愛之家，並請求被告履行同居，經前案各審法院以原告未能舉證證明被告有何暴力、辱罵或殺害原告等情；

又原告係單獨搬出婚後住所，被告迄今仍與兩名子女住於該住所，且兩造迄未協議共同住所，尚難認被告係無正當理由而不履行同居；

原告分居期間多次前往大陸地區，並長期置留生活，拒向被告及子女透露行蹤，是兩造分居致情感疏離之結果，係可歸責原告，而認原告所訴離婚與履行同居是由均無理由，迭經駁回確定在案，原告自不得再執相同事由主張相同之法律關係更行起訴，原告起訴主張之㈠①②事由已為確定判決效力所及，自不應予以審究。

㈡原告所為恐嚇犯行係經檢察官調查認定屬實，後因被告念及夫妻之情且自始並無刑事追訴之意，而向檢察官求情原諒原告，檢察官始以刑事訴訟法第253條微罪不舉之規定予以不起訴處分，原告竟恩將仇報，誣指被告唆使王琳偽證，為達其離婚目的，不擇手段虛構事實之行徑，不足採信。

㈢原告所提通姦事實不論真假，其情事發生迄今已逾2 年，原告已不得請求離婚；

原告與元配離婚後為與被告結婚，且因原告精蟲數不足，而建議被告以借種生子方式，先讓被告有孕再說服被告父母同意，而以此方式產下長女王琳、次女王堯，此均係原告全權主導，原告於94年11月23日為求被告同意離婚而以此要脅「如果DNA 鑑定是事實傷害多人，傷害和氣」等詞，此有存證信函為證。

㈣近年來原告不停利用與浪費訴訟資源，無所不用其極，企求判決離婚，深究其因係原告自前往大陸後，受大陸女子迷惑，致個性幡然生變，多次提出訴訟均為法院駁回在案，此次重施故技再為不實陳述，被告希望原告經此訴訟後，能對大陸女子死心，回歸共營家庭生活安養晚年是為正途等語置辯。

並聲明判決：原告之訴駁回；

訴訟費用由原告負擔。

三、原告主張兩造現婚姻關係存續中，為被告所不爭執，且有戶籍謄本在卷（見本院卷第54頁、第55頁）可稽，自堪信為真實。

是以被告前揭辯詞，本院自應審酌：㈠本件原告主張之事實是否經法院前案判決確定效力所及？㈡原告起訴主張之民法第1052條第1項第3款、第5款事由是否存在？因而構成民法第1052條第2項之離婚形成權？

四、經查：㈠按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第400條第1項定有明文。

①原告起訴所主張：被告自87年以暴力攻擊毆打辱罵原告，揚言要僱請殺手殺原告，並致電高勇，揚稱要僱用殺手除去原告，原告只得離家入住高雄市政府社會局仁愛之家為由，依民法第一千零五十二條第二項請求判決離婚。

②業經前案歷審法院以：⑴原告未能舉證證明被告有何意圖殺害原告，或向原告揚言或對外揚言欲殺害原告之情事存在；

⑵原告主張於87年7 月6 日、90年6 月6 日遭被告毆傷乙節，經查兩造發生爭執之原因乃因被告認為原告在大陸地區另有情人所致，而被告已提出原告於大陸建屋置產之工程合同一紙、大陸女子照片一紙為證，證人即兩造所生長女王琳亦證稱原告曾坦承伊在外面有女人，再佐以原告自八十三年起至九十年止，共返回大陸地區探親十五次，平均每年超過二次，其次數頻繁，已足使身為人妻之被告懷疑原告前往大陸之目的，是以被告在原告無法明確說明，並以行動維繫婚姻之情況下，縱與原告發生拉扯爭執，致原告受有輕傷，被告所為亦屬為維繫兩造婚姻、保護自己權利而施行之必要行為，非屬慣行惡性毆打，而與民法第1052條第1項第3款所謂不堪同居虐待之要件有間；

兩造爭執之所生乃肇因於被告對原告在大陸之行為產生懷疑，原告自應主動積極與被告溝通，以謀補救，非逕以離家分居之態度處理之，是被告之前揭言行縱有過失，然經比較兩造之可歸責程度，認應由原告負較重之過失責任，原告主張依民法第1052條第2項訴請離婚，自屬無據各節為由，於91年8 月8 日第二審言詞辯論終結，判決駁回原告離婚之訴，嗣經最高法院於91年12月12日以最高法院91年度台上字第2490號裁定駁回原告之上訴確定，此有本院90年度婚字第980 號判決、93年度婚字第1746號判決、最高法院91年度台上字第2490號裁定影本各1 件在卷可稽（見本院卷第67頁至第88頁）。

③揆諸首揭規定，原告於91年8 月8 日前案確定判決事實審言詞辯論終結前所主張之離婚事由，均經上開終局判決裁判，原告自不得再執相同事由，主張相同之法律關係更行起訴，本件原告前揭主張，已為前案確定判決之效力所及，非屬本件得審究之範圍，合先敘明。

㈡原告主張聽聞王琳稱被告告以王堯並非原告所生之女而受到精神虐待致不堪與被告共同生活乙節，此經王琳到庭證稱：「（問：有無和你爸爸說，你妹妹王堯不是你媽媽和爸爸生的？）這是上一次財產分配官司，我爸爸很介意我媽媽把他名下財產分配給我和妹妹，有一次晚上原告打電話和我媽媽說，我妹妹不是他生的，有什麼權利拿他財產，當時我從媽媽那邊拿過電話，聽到爸爸那樣說，我有回爸爸說，不管王堯是不是他生的，在我心目中，王堯都是我妹妹。

這件事情結束後，有一次原告回家來，和我發生口角，原告情緒不穩定，和我說，我都幫著被告來打擊原告，我有回原告說，今天你會說王堯不是你的小孩，有一天，會不會也在法庭上說我不是你的小孩。

這些都是原告自己胡亂拼湊的。」

等語（見本院卷第119 頁），準此，依證人王琳證述情節，尚難認係王琳告知原告王堯非其所生之女。

另外，被告就此係辯稱當初兩造為能結婚，且原告精蟲數不足而由原告主導「借種生子」而產下王琳，之後再以相同方式產下王堯等詞（見本院卷第59頁），並非陳述經通姦產下王堯，況依被告提出原告於94年11月23日寄發之高雄地方法院郵局第5489號存證信函（見本院卷第65頁）中記載「如果DNA 鑑定是事實傷害多人。

傷害和氣，為免於傷害，懇請接受夫之請求，特此通知，希勿自誤」等詞，亦足見原告早於所稱之95年5 月8 日即知悉上開被告所稱情節，是認原告主張因聽聞王琳告知上情而受有精神上虐待云云，顯與事實不合，此外，原告復未提出證據證明被告有通姦之舉，是原告主張被告通姦而對其為不堪同居之虐待，並不足採。

至於原告先具狀聲請將兩造及王堯送以DNA 鑑定（見本院卷第113 頁），嗣於本院審理時又以被告於答辯狀承認通姦而撤回聲請（見本院卷第117 頁），再於本院審理時於王琳證述後再聲請為DNA 鑑定（見本院卷第119 頁），然本院認上開DNA 鑑定僅能證明王堯是否係兩造所生之女，被告就此已稱上情，是以該DNA 鑑定亦無法證明被告有通姦行為，是原告此部分聲請，尚無必要，附此敘明。

㈢原告主張兩造因可歸責於被告而分居迄今7 、8 年，顯係惡意遺棄原告之惡行，此亦經①證人王琳到院證稱：原告已有7 、8 年沒有與伊及被告、王堯同住，這段時間，一開始，原告告訴伊，他住在安養中心，伊打過很多次安養中心要找原告，但該中心都說沒有這個人。

後來，原告又說他住在山上，但又不和伊說是哪個山，也常常晚上打電話給伊，要伊聽蟲叫的聲音，但電話又常常更換。

這段時間，伊只確定原告告訴伊他住在安養中心。

原告只會和伊聯絡，會打電話給伊，以前伊在台南唸書，他會來台南找伊，也會寫信罵伊媽媽，原告有家裡的鑰匙，會回家拿些民生用品就離開了，在爸爸沒有離開家前，爸爸的錢是交給母親管的，爸爸離家後，生活費是母親在支付等語（見本院卷第118 頁）；

②且參以原告起訴狀第3 頁記載「民國95年5 月8 日上午11時我回鳳山拿個人衣服時適逢長女王琳在家」等詞，亦足認證人王琳前揭證述原告有其住家鑰匙乙節與事實相符，且被告所辯稱原告目前還有家裡的鑰匙，來去自如，是原告自己不回家居住之情，亦堪信為真實。

是原告既得自由出入被告與王琳、王堯之現住所，被告亦無攔阻或禁止原告返家同住，原告不返家與被告共同生活而自88年5 月10日入住仁愛之家迄今，顯係原告自主選擇，難認被告未予探視即稱係惡意遺棄；

況且原告所稱與被告發生肢體衝突之事，業經前確定判決認定原告應負較重過失責任而不得據以請求離婚，已如前述，此由原告所提出之90年6 月6 日及90年6 月12日大東醫院診斷證明書（見本院卷第97、98頁）、87年7 月6 日之楊俊天診所診斷證明書（見本院卷第99頁）均距今至少5 年之診斷證明書益得其徵。

從而，原告既不得再執因與被告發生衝突而主張不與被告共同生活，則原告迄今離家未歸之行為，自難認係被告惡意遺棄所致，應係可歸責原告所致之婚姻破綻。

至於被告請求本院調取原告入出境記錄，本院認原告已難據所主張之前揭情事請求離婚，被告此部分聲請，應無必要。

㈣原告主張因被告提出妨害自由恐嚇之刑事告訴而獲不起訴處分後，對被告提出誣告之告訴乙節，經觀以被告提出之臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度偵字第5057號不起訴處分書（見本院卷第110 頁）理由欄二第四行起記載「惟查，上揭犯罪事實，業據告訴人指訴綦詳，復有證人即告訴人與被告通話當時，在告訴人身旁當場見聞之王琳證述屬實，故被告罪嫌堪予認定。

核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，惟該罪係屬刑事訴訟法第376條第1款所列之輕微案件，姑念被告因急切與告訴人離婚，僅係一時義氣致罹刑章，且告訴人於本署偵訊時亦表示不欲追究等情，爰審酌刑法第57條所列各款事項，認本件以不起訴處分為適當，用啟自新」等詞，準此，原告所獲不起訴處分之原因並非檢察官認定證人王琳偽證而罪證不足，反係因被告所犯係微罪，且經被告於偵查中表示不欲追究而依職權為不起訴處分，是兩造婚姻縱因上開刑事案件而生破綻，亦係可歸責原告，原告亦不得據以請求離婚。

㈤綜合以上，原告主張依民法第1052條第2項規定，請求判決與被告離婚，於法不合，不應准許，應予駁回。

兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

五、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
家事法庭法 官 楊智守
上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
書記官 李憶如