設定要替換的判決書內文
臺灣高雄地方法院民事裁定 95年度小上字第44號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○
當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國95年4 月12日本院高雄簡易庭95年度雄小字第11號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；
又上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：1 原判決所違背之法令及其具體內容。
2 依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。
所謂判決違背法令，依同法第468條規定，係指判決不適用法規或適用不當者而言，而有同法第469條第1款至第5款所列情形之一者，為判決當然違背法令。
是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以小額程序第一審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314 號判例意旨參照）。
次按，上訴人雖提出上訴理由書，然其理由書未具體指摘原判決有何違背法令之內容及事實，即不具備表明上訴理由之程式，雖原第一審法院未依民事訴訟法第436之32第2項準用同法第471條第1項之規定，裁定駁回上訴，而將訴訟卷宗送交第二審法院，即應由第二審法院裁定駁回其上訴（最高法院73年度第2 次民事庭庭長會議決議參照）。
又按，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28亦有明文。
此乃因小額訴訟程序，為求程序進行之簡速，故第二審得據為判決基礎之訴訟資料，除有前開但書所示情形外，應以第一審程序已提出者為限。
二、上訴意旨略以：原審受命法官審理本件民事事件時，並未公正審理，且原審判決於95年4 月12日作成，於95年5 月12日始行送達上訴人，違反民事訴訟法第229條第2項之規定。
又兩造間之契約，於上訴人以電話告知被上訴人違反民法第158條之規定時，自然終止，毋須書面催告。
再被上訴人若已購買工程材料，為何不於契約約定期限前施作，且由被上訴人提出之出貨通知單之日期為94年6 月10日，亦可知被上訴人所辯不足採信，況且，該出貨通知單亦不能證明其上所載之材料，即係本件工程之材料。
另原審判決與最高法院就違約金所為之68年臺上字第3887號、42年臺上字第497 號、61年臺上字第2922號判例之意旨不符，違背論理法則及經驗法則，違反民事訴訟法第222條第3項之規定至明，且認消費者保護法第51條、第61條並非「完全性法條」，不得作為請求權依據，亦無視於法律之存在。
為此，提起上訴等語。
三、經查，本件上訴人所指上開各節，或質疑原審受命法官不公，或指摘原審承辦股書記官未依民事訴訟法第229條第2項規定之期間內為送達，或就原審取捨證據及認定事實之職權行使而論斷，例如：兩造間之契約，於上訴人以電話告知被上訴人違反民法第158條之規定時，自然終止，毋須書面催告。
再被上訴人若已購買工程材料，為何不於契約約定期限前施作，且由被上訴人提出之出貨通知單之日期為94年6 月10日，亦可知被上訴人所辯不足採信，況且，該出貨通知單亦不能證明其上所載之材料，即係本件工程之材料，指摘原審判決為不當，或援引原審未認定之兩造間有無違約金約定之事實，泛言指摘原審判決違背上開判例、經驗法則、論理法則及民事訴訟法第222條第3項之規定，或泛稱原審判決認消費者保護法第51條、第61條並非完全性法條，無視於法律之存在，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。
依首揭說明，應認其上訴為不合法。
四、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。
本件第二審裁判費用為1,500 元，應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第2項所示。
據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436之32第1 、2 項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
民事第二庭審判長法 官 鄭月霞
法 官 邱泰錄
法 官 伍逸康
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
書記官 林雯琪
還沒人留言.. 成為第一個留言者