臺灣高雄地方法院民事-KSDV,95,智,21,20090324,3

臺灣高雄地方法院民事判決 95年度智字第21號
原 告 吉和貿易有限公司
兼法定代理人 甲○○
共 同 許再定律師
訴訟代理人
被 告 乙○○
丙○○
共 同 黃昭雄律師
訴訟代理人
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國98年3 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、本件原告起訴主張被告丙○○為金紙製造商，被告乙○○為大盤批發商，其等均明知「吉人及圖」（普渡公圖樣）、「吉和貿易及圖」（蓮花圖樣）分為原告甲○○及原告吉和貿易有限公司（下稱吉和公司）所各享有之註冊商標，且該商標均由原告印製於「普渡公金紙」對外銷售，而被告2 人竟意圖營利，在未經原告之同意下即以重製之方法重製於其製造、批發之「普渡公金紙」上，並將之販賣予李振興，以由之公開陳列該致令消費者混淆誤認之仿冒商標品藉以出售牟利，並以之為常業，因使原告享有之商標專用權受到侵害，而李振興嗣乃於93年9 月10日經警查獲，其所批售者經查獲者有67盒，以每盒售價新台幣（下同）85元按500 倍計算，原告即受有1,500,000 元以上之損害，為此爰依民法第184、185 條及商標法第61、63、64條規定，聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告1,500,000 元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；

㈡被告應共同具名於本案判決確定之日起3 日內，分別在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報之全國雙版之A1版下半部刊登如附件所載內容之道歉啟事（尺寸大小為20公分×30公分）；

㈢、願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以原告在全台市場上陸續對伊等及許多同業提出違反著作權及商標法之刑事告訴，惟伊等均經不起訴處分確定，原告就其主張之侵權行為自應予以舉證，而為商標者，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，亦即須具有識別性始足當之，惟原告吉和公司所主張之商標圖樣，主要為一「吉和貿易」之字樣 (貿易2 字聲明不具專用）以及一「蓮花」圖形，該商標圖樣中，視覺效果明顯著重於「蓮花」圖形，且而蓮花為宗教祭祀之常用表徵，以習見事物（蓮花）為內容之任意性商標，其識別性不足，在廣泛使用之情形下已成為弱勢商標，又苗栗縣政府在85年6 月出版之「金銀紙藝術」一書中即有與系爭「蓮花」商標相同之圖樣，故系爭「蓮花」商標乃藉由民間流傳之圖書內容，將人類精神財產之「公共財」簡易植用，且毫無設計之匠意，對於普植人心的圖騰，未能透過適當之設計而與之區別，其顯缺乏商標之「識別性」，況被告乙○○之妻林惠珍於90年8 月17日請求臺南地方法院公證處認證之「九轉蓮花收圓臺」美術著作中，業己表現蓮花之圖形使用於金紙，系爭商標圖形之「蓮花」圖樣，顯有仿襲既有已公開著作之嫌，另原告甲○○所主張之商標圖樣，主要為一「吉人」之字樣以及一「普渡公」圖形，而其普渡公全圖係取材於民間流傳之圖書內容，此係屬公共財之部分加以修改而不具原創性，且一般消費者對金紙所注意者為其象徵作用，並不注意其品牌，商標在該類商品中並無識別性且亦無識別之必要甚明，縱認系爭兩商標具有識別性，惟其主要占據視覺效果之普渡公與蓮花圖形，其識別性顯然甚低，有區別者至多僅為其上「吉人」或「吉和」之文字而已，是其保護範圍，依最高法院之裁判意旨，自應相對縮小，則普渡公與蓮花圖形既係屬廣泛使用，一般消費者並不注意其圖形，而伊等除該圖形外，並未於金紙上加註相同或相似之文字，此自不應構成侵害商標，況被告乙○○只是電話下單，其全然不知系爭圖案為何，而被告丙○○早原告於92年1 月30日取得商標權前之90年8 月間即已生產系爭金紙而屬善意使用，無論如何，伊等自均不致構成侵害原告之商標權，原告請求自為無據等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，且願供擔保請准免為假執行之宣告。

三、兩造不爭執之事項：㈠、原告吉和公司就「吉和貿易及圖」（蓮花圖樣）於92年11 月16日經智慧財產局發予商標註冊證（註用號數：00000000，專用期限自92年10月16日起至102 年10月15日止），原告甲○○就「吉人及圖」（普渡公圖樣）於92年12月1 日則亦經該局發予商標註冊證（註用號數：00000000，專用期限自92年11月16日起至102 年11月15日止），另原告吉和公司另就「普渡金來歷說明」取得著作權證書（語文著作，91年5月31日讓與取得）。

㈡、被告丙○○為金紙製造商，被告乙○○則為大盤批發商，其等所進口、販賣之普渡公金紙及外盒包裝之正面上乃均印有原告甲○○所享有「吉人及圖」商標中之普渡公圖樣，其外盒包裝兩側則印有蓮花圖樣。

㈢、被告乙○○前就原告吉和公司所享有「吉和貿易及圖」之商標權申請評定，該案於98年2 月23日乃經智慧財產局為申請不成立及駁回之評定。

四、本院就兩造必要爭點所為之判斷：㈠、按「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊。」

、「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。

前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」

、「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」

，商標法第2 、5 、6 條定有明文，另「商標之使用方法，係指以商標用於商品或其容器使交易者或需要者認識其為自己營業之商品，不致誤認為他人商品而言。」

，最高法院24年判字第25號亦著有判例，是商標之作用，乃在表彰自己所生產、製造、加工、揀選、批發或經紀之商品，以使一般購買者認識該商標之產品，並藉以辨別商品之來源與信譽，以期達到該法立法目的之「保障消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」者，故商標者乃提供商品或服務之人，為於競爭市場與他人所提供之同類或相類商品、服務產生區隔，而用以表彰其來源、品質以供一般購買者為辨識、選擇之標記，是無論所選擇之商標組成式樣為何，為達能讓一般商品購買者認識、辨別不同商品來源之商標基本目的，其標示定須具備足使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別之識別性始足當之，而商標於經註冊後，為達此一識別及保障市場競爭之目的，享有專用權者亦須積極（商標法第57條第1項第2款）、正確使用自己註冊之商標，以免阻礙別人進入競爭市場之機會，是該法第6條之合法使用者，一則須有標示整體商標於各該法定物品之事實（整體使用者，俾消費者易於辨認不致有誤認之情事發生），二則須以行銷我國市場或外銷、或以促銷其商品者始足當之，依此，因商標於註冊後已取得排除他人使用於同一或類似商品使用相同或近似商標之權利，故專用權人基於行銷之目的，就該商標應於商品或其包裝、容器之上為整體使用而不得任意分割、變換或加附記使用，且其不完全使用亦須符合該法第58條之規定，以為自己商品之表彰，進而保障消費者之利益，否則即有商標廢止之疑慮，其因此可得之法律保護範圍即應予相對縮小，以維商標法立法目的之達成。

㈡、次按「未經商標權人同意，而有第二十九條第二項各款規定情形之一者（除本法第三十條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者），為侵害商標權。」

、「未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。

二、明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。」

，商標法第61條第2項、第62條分別定有明文，是商標權之侵害原即以該法第29條第2項、第62條所定情形為限，而本件原告所指被告侵害之情形即如上述之其等所進口、販賣之普渡公金紙及外盒包裝之正面上乃均印有「吉人及圖」商標中之普渡公圖樣，其外盒包裝兩側則印有蓮花圖樣者，因僅限於其聯合式註冊商標中之系爭「普渡公」、「蓮花」2 圖形遭被告於同一註冊指定使用商品即祭祀用金紙中使用者，故本件即無該法第62條所定之情事而應僅限於同法第29條第2項第1款事由之有無，且亦應就同法第30條所定事項而為判斷，茲分述如下：⑴、原告吉和公司就「吉和貿易及圖」（蓮花圖樣）於92年11月16日經智慧財產局發予商標註冊證（註用號數：00000000，專用期限自92年10月16日起至102 年10月15日止），原告甲○○就「吉人及圖」（普渡公圖樣）於92年12月1 日則亦經該局發予商標註冊證（註用號數：00000000，專用期限自92年11月16日起至102 年11月15日止），而被告乙○○前就原告吉和公司所享有「吉和貿易及圖」之商標權申請評定，該案於98年2 月23日業經智慧財產局為申請不成立及駁回之評定均如上述，是原告吉和公司、甲○○就上開2 聯合式圖樣既已於現行商標法修正施行後之92年11、12月間經主管機關註冊公告，且被告乙○○就原告吉和公司所享有之商標權申請評定亦經駁回，原告依商標法第27條規定，其等就上開2聯合式圖樣自已取得專用之權利而得排除他人將之使用於同一或類似商品之權利，惟其使用則仍須受前述之限制。

⑵、經查，原告吉和公司就「吉和貿易及圖」所為之註冊商標，其圖樣乃為「吉和貿易」4 字（「貿易」不在專用之列）之下聯合有一重瓣之蓮花圖樣，而原告甲○○就「吉人及圖」所為之註冊商標，其圖樣乃為方框內印有1 彩色之普渡公圖樣，之下再有「吉人」2 字乙節，此有原告所提之商標註冊證2 紙在卷可稽，而上開「普渡公」圖樣於原告甲○○告訴葉聰敏違反著作權法等案件中，經本院刑事庭送請輔仁大學民生學院織品服裝學系為是否具備美術著作之「原創性」鑑定時，其鑑定意見乃為：「該普渡公之神像造型，係沿用早期中國大陸普及量產之金紙神像圖樣，其神像所呈現之神采、情態、紋飾、姿勢與比例配置等、皆與上述傳統既定模式之神像，即具肖似；

惟手持兵器、配件等局部少許變化，其整體造項特徵，皆由早期他人圖像延伸稍行改作而成，缺乏作者之獨立觀念及構想，自不具有原創性」等語，此經本院調閱本院94年度易更字第7 號卷宗查明無訛，是原告吉和公司所註冊之「吉和貿易及圖」商標中之圖形乃為一重瓣蓮花圖樣，此屬自然界習見之植物圖樣，原為佛教代表圖形之一而常見於佛、道等宗教事物、用品之中，故其本屬習見之宗教標誌，另原告甲○○所註冊之「吉人及圖」商標中之圖形乃為一彩色之「普渡公」圖樣，而民俗上「普渡公」在佛教界一般乃認係「面燃大士」即觀音大士之化身，又稱「大士爺」，在道教則尊稱「普渡公」，其原無一定之樣貌，常見者如基隆中元普渡中所紮大士爺樣貌為「頂生二角、青面獠牙，高大威武，頭上有一尊觀世音菩薩佛像」者，道教者則較多似一般武將王爺神祇之樣貌，而觀之原告甲○○所註冊之「普渡公」圖樣，依其神采、情態、紋飾、姿勢與比例配置等，與民間普為流傳之門神神像甚為相似，所異者僅為神像之臉部、手持神器、背部所插令旗稍有不同而已，餘之如站立姿勢、所著盔甲及其紋飾、腰帶、鞋子等則均極為相似甚至完全相同，故此神像如未予標明「普渡公」之字樣，一般人對此恐無法分辨其異同，是原告所註冊使用之2 聯合圖樣商標，其中之「蓮花」圖樣原屬習見之宗教標誌，另之「普渡公」圖樣則與一般常見之武將神祇神像極為相似，此2 者如單獨觀之，應未具商標之識別性而無得作為區別之標示，其僅在與文字為整體使用時，始具與他人商品或服務為區隔而得表彰其來源以供一般購買者為辨識、選擇，故其得供商品來源之識別者，主要即在於文字部分，為達商標之識別功能，原告就系爭2 註用商標之正確使用，自須標示整體商標於各該指定使用之物品以行銷其商品始足當之，其為圖樣之任意分割或不完全使用時，縱不認是否有應予廢止之虞，其可得之法律保護範圍亦應予相對縮小如符商標法之目的。

⑶、本件原告所指被告侵權者，乃認其等所進口、販賣之普渡公金紙及外盒包裝之正面上乃均印有上開「吉人及圖」商標中之普渡公圖樣，外盒包裝兩側則印有蓮花圖樣已如上述，而觀卷附被告所提出之普渡公金紙、紙包裝盒等件，其包裝盒本身之正面乃印以三官大帝圖樣，外再貼有印以一彩色普渡公圖樣及「普渡公金、祈求平安、普渡眾生大降吉祥、人和事順添財賜福」等字樣之黃底彩色紙張，盒旁則印有「慶讚中元祈求平安、一心誠敬叩答恩光、普渡公金」等字樣及蓮花3 大朵、2 小朵，惟全盒均未標示何公司出產或販售等資料等情，而原告於取得系爭註冊商標後，其所販售者，依其所提出如卷附之商品原件乃有元寶、庫銀、普渡公金、方型金紙等商品，而觀各該商品，其普渡公金紙質與一般竹纖維所製金紙有異（較似一般紙張），上印有普渡公圖樣及「普渡公金、祈求平安」等字樣，後附有普渡公金使用法說明，而其它金紙、元寶等產品則均僅印有蓮花圖樣或併於其上使用「卍」字樣，全部產品均無註冊商標之「吉人」、「吉和貿易」等文字，是被告於所進口、販賣之普渡公金紙及外盒包裝等物件，除「普渡公」及「蓮花」之圖樣外，原均未使用原告各有之上開聯合圖樣之註冊商標，且原告於其所生產販售之商品亦同如此，由此顯見原告於其取得之上開聯合圖樣註冊商標後，就其販賣之商品已係將該商標為分割或不完全使用，且其所用者如上述亦僅為不具商品來源識別功能之圖形部分，亦即其所著重者，應係在於上開聯合圖樣商標中有關該諸圖形之美術「著作」部分而非商標之識別功能，則一般消費者於此或被告所進口、販賣之普渡公金紙，顯無法藉由該諸圖形外觀而為認識、辨別其商品來源，且依社會一般通念，亦無法將此單獨使用之上開圖形當作商品之標識而與原告取得之上開聯合圖樣註冊商標為同一性之認知，則原告於系爭聯合圖樣註冊商標自有未正確使用之虞，依上所述，縱其商標尚不應予廢止，惟商標法應予其之保護範圍，自應予相對地縮小始不會妨及他人之競爭以維工商企業之正常發展，而被告所進口、販賣之普渡公金紙及其外盒包裝等物件上既未使用原告各有註冊商標之上開聯合圖樣，且亦無任何商品出處之說明或得辨視之處，以其所印製之普渡公金紙上所附普渡公圖樣，其意應係在使消費者藉以識別所購買之金紙為專供中元普渡之用，應無使消費者得藉此區別其所販售之商品為與他人所販售之商品有別之意，且對購買金紙用以祭祀之消費者而言，其上印製何種法像，對於消費者主觀之認識並無二致，其所重視者應為紙質之好壞、價錢之高低，與其上轉印之圖樣應無甚何關連，況依現實狀況，國內實際上並未出現任何金紙製造商或進口商利用註冊商標建立品牌以促銷其商品或擴大市場佔有率之商業活動如廣告行為等，足見該業內商標所代表之意涵對於金紙之購買者而言並非重點，故被告所進口、販賣之普渡公金紙及其外盒包裝等物件所用「普渡公」或「蓮花」之圖樣既非用以表彰自己所行銷商品之來源以使消費者為辨別，則其形式上縱有將原告註冊之聯合圖樣商標分割其中不具識別性之圖形部分以用於其所指定使用之同類商品或其包裝之上，考其目的與方法既僅係用以表示系爭商品有關之名稱、說明、功用等途而非作為商標之識別使用，且亦不特加強調其顯著性以吸引公眾注意，其即應合於商標法第30條第1項第1款之「普通使用」，此自不受原告所有系爭商標專用權之拘束，被告所為自不該當於商標法第29條第2項第1款之規定而非得認定有侵害原告商標權之行為，被告所辯自屬有據。

五、綜上所述，原告就系爭2 聯合式圖樣依商標法之規定固已取得專用之權利而得排除他人將之使用於同一或類似商品之權利，惟其等所註冊之聯合圖樣商標，其中之「蓮花」、「普渡公」圖樣應未具商標之識別性而無得作為區別之標示，其須與文字部分緊密結合始達商標之識別功能，原告就系爭2註用商標之正確使用，自須標示整體商標於各該指定使用之物品以行銷其商品時始足當之，其自不得為圖樣之任意分割或不完全使用，惟原告就其所生產販售之商品乃同於被告就所進口、販賣之普渡公金紙及外盒包裝等物件上，除「普渡公」及「蓮花」之圖樣外，均未使用上開聯合圖樣商標之全部，其於系爭聯合圖樣之註冊商標自已有未正確使用之虞，而被告所進口、販賣之普渡公金紙及其外盒包裝等物件所用「普渡公」或「蓮花」之圖樣並非用以表彰自己所行銷商品之來源以使消費者為辨別，其形式上縱有將原告註冊之聯合圖樣商標分割其中不具識別性之圖形部分以用於其所指定使用之同類商品或其包裝之上，其即應合於商標法第30條第1項第1款之「普通使用」，此自不受原告所有系爭商標專用權之拘束，被告自不該當於商標法第29條第2項第1款之規定而非得認定有侵害原告商標權之行為，從而原告依商標法之規定請求被告應連帶賠償如聲明所示之金額及其遲延利息，並應登報道歉即均無據，自應予以駁回，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附，亦應併予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第一庭 法 官 黃宏欽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
書記官 陳心儀