臺灣高雄地方法院民事-KSDV,95,訴,968,20060630,1

臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第968號
原 告 甲○○
被 告 己○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
上列當事人間確認抵押權不存在事件，經本院於民國95年6 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應共同將坐落鳳山市○○段一二九二─三七地號土地及其上建物即門牌號碼高雄縣鳳山市○○街六十號房屋，於民國八十六年六月十一日由高雄縣鳳山地政事務所所設定之第一順位抵押權登記（收件字號：抵一字第○○四四八六號）為繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告共同負擔。
事 實 及 理 由

一、本件被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○、丙○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：原告之父親訴外人韋家運（已死亡）於民國86年6 月6 日因需用款項經他人介紹，提供其所有坐落高雄縣鳳山市○○段1292-37 地號土地及其上建號1198號門牌號碼為高雄縣鳳山市○○街60號建物（以下簡稱系爭房地）設定抵押擬向陳鄭𤆬治（91年7 月10日死亡）借款新台幣（下同）600,000 元，訴外人韋家運並已至地政事務所辦理抵押權設定登記完畢，惟於領回所有權狀、他項權利證明、抵押權設定契約書等件前，訴外人韋家運即因預扣利息、違約金、手續費等收費偏高，與訴外人陳鄭𤆬治協調不成而決定不再向其借款，惟原先已完成之登記亦未要求訴外人陳鄭𤆬治協同塗銷。

直至原告於繼承訴外人韋家運之財產，登記為系爭土地之所有權人前始瞭解上情並領回系爭登記文件。

訴外人陳鄭𤆬治實際上未借款予訴外人韋家運，故系爭房地抵押權自無應供擔保之債權，該抵押權當然不存在，被告既為訴外人陳鄭𤆬治之繼承人，自應協同辦理塗銷該不生效力之抵押權登記，惟屢經催促，被告均置之不理。

為此，基於不當得利之法律關係，聲明請求：被告應將系爭房地抵押權登記為繼承登記後，予以塗銷。

三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出之書狀作何聲明或陳述。

四、原告主張系爭房地為己所有，且被告應負有為繼承登記後協同辦理塗銷系爭房地抵押權登記義務等情，業據原告提出土地登記申請書、補正通知書、抵押權設定契約書、其他約定書、規費報告、印鑑證明、系爭房地登記謄本為證，並經本院當庭核閱屬實。

又被告就原告主張之事實，經受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為爭執，衡情訴外人陳鄭𤆬治若確有借款，當持前開設定資料以供可預行使抵押權之用，卻遲至原告繼承登記前由原告領回，是原告所陳訴外人韋家運實際並未借得款項等情，應堪採信，原告主張之事實，經本院之調查，應認為真。

五、按契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259條之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益，最高法院59年度台上字第4297號著有判例。

本件訴外人韋家運於抵押權登記完成後始決意不與訴外人陳鄭𤆬治借款，應係雙方合意解除由訴外人韋家運將系爭房地設定抵押予訴外人陳鄭𤆬治後，訴外人陳鄭𤆬治始為借款之契約，該抵押權之登記既因上開契約之解除，則屬訴外人陳鄭𤆬治無法律上之原因所取得系爭房地上交換價值之利益而致系爭房地所有權人受有損害，因原告已為系爭房地之所有權人，被告為訴外人陳鄭𤆬治之繼承人，有系爭房地之登記謄本及訴外人陳鄭𤆬治之除戶戶籍謄本可資參照，從而，原告基於不當得利之法律關係，請求被告應共同將系爭房地抵押權登記為繼承登記後，予以塗銷，洵屬正當，應予准許。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
民事第五庭法 官 古振暉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
書記官 陳展榮