臺灣高雄地方法院民事-KSDV,97,訴,70,20090123,2

臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第70號
原 告 甲○○
樓
訴訟代理人 李錦臺律師
陳奕全律師
許清連律師
被 告 丙○○
丁○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 王國論律師
上列當事人間返還消費寄託物事件，本院於民國98年1 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

原告起訴聲明：被告應給付原告新台幣（下同）2,200,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於民國97年10月21日當庭減縮其利息部分之聲明為：自楠梓郵局存證信函24、25號催告被告限期履行期限最後1 日之翌日即97年3 月21日起算至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第138 頁）；

又原告起訴時原以丙○○為被告，嗣於本院審理期間，基於前開基礎事實，依民法第1153條第1項、第273條第1項規定，於97年2 月4 日具狀追加丁○○、戊○○為共同被告，其係本於同一基礎事實為訴之追加。

核其所為前揭訴之追加、變更，揆諸上開規定，於法有據，合先敘明。

二、原告主張：訴外人乙○○為原告同父異母之兄長，於88年11月間交付原告票面金額各為160 萬、30萬及30萬元，共計220 萬元之本票3 紙（下稱系爭本票）。

因系爭本票係父親林文過世後，原告同意將父親名下之不動產歸由訴外人辛○○單獨取得，辛○○乃給予原告系爭本票作為補償，原告為維持母親許金蓮中度身心殘障老人低收入戶補助，乃委託訴外人即原告姊姊林桂玉代為向付款銀行提示兌領，所得款項並由林桂玉代為保管，故原告與林桂玉間已就220 萬元成立消費寄託契約（下稱系爭消費寄託契約）。

嗣林桂玉於93年2月23日死亡，被告丙○○為林桂玉之配偶；

被告丁○○、戊○○均為林桂玉之子，且均未拋棄繼承，被告應繼承原告與林桂玉間之消費寄託契約，原告已分別於96年3 月7 日、97年2 月20日寄發存證信函通知被告終止系爭消費寄託契約，並限期被告於文到1 個月內返還前開寄託款項，依民法第602條準用第478條規定提起本件訴訟，請求被告返還寄託款項等情。

並聲明：（一）被告應連帶給付原告220 萬元，及自楠梓郵局存證信函24、25號催告被告限期履行期限最後1日之翌日即97年3 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：否認乙○○曾開立系爭本票予原告，原告於另案指訴被告丙○○侵占之案件中，對交付予林桂玉之款項數額、交付之方式前後所述均不一致，且就原告與林桂玉間曾以票款220 萬元成立系爭消費寄託契約乙節始終無法舉證等語置辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為宣告假執行。

四、兩造不爭執之事項：

（一）原告與林桂玉為姊弟。

（二）林桂玉於93年2 月23日死亡，被告均為其法定繼承人，且均未拋棄或限定繼承。

（三）原告於96年3 月7 日以楠梓郵局第33號存證信函，通知丙○○終止系爭消費寄託契約，該信函於翌日到達丙○○；

原告另於97年2 月20日分別以楠梓郵局第24、25號存證信函，通知丁○○、戊○○終止系爭消費寄託契約，該信函於97年2 月20日到達丁○○、戊○○。

（四）高雄地方法院檢察署95年度偵字第23569 號原告代理許金蓮指訴被告遺棄案件、93年度偵字第17913 號原告指訴被告丙○○侵占案件（下稱系爭刑事侵占案件），均經檢察官為不起訴處分確定。

五、本件兩造爭執之事項為：（一）原告與林桂玉間有無成立系爭消費寄託契約？（二）原告主張依終止系爭消費寄託契約及繼承之法律關係，請求被告連帶返還220 萬元及其法定利息，是否有據？茲就上開爭點分別論述如下：

（一）原告與林桂玉間有無成立系爭消費寄託契約？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求。

又按寄託契約為一方交付標的物，他方允為保管之契約，故為要物契約，須受寄人收受寄託人交付之標的物，方發生寄託要物契約之效力，受寄人始負有返還之義務。

原告主張因曾將系爭本票交由林桂玉保管，嗣林桂玉於93年2 月23日死亡，系爭消費寄託關係應由被告繼承云云，既為被告所否認，依舉證責任分配之原則，自應由原告就其與林桂玉間寄託意思表示互相一致，及業將寄託標的物即系爭本票交付予林桂玉之事實，負舉證之責，合先敘明。

⒉經查，本件原告關於系爭消費寄託契約成立之源由，固先以起訴狀暨於97年3 月11日準備程序中主張：乙○○係伊同父異母之兄長，父親過世時，伊與乙○○協議分割遺產，不動產均由乙○○繼承，乙○○簽發面額各為160 萬元、30萬元、30萬元之支票予伊，支票上沒有明確記載受款人，伊便將3 張支票交予母親許金蓮保管，嗣許金蓮又交予林桂玉保管，林桂玉便將3 張支票提示兌現，存放在其帳戶內（見本院卷第3 、4 頁、第72頁至第75頁）云云，旋於97年4 月23日準備程序又改稱：因為時間久遠，致伊記憶與事實有出入，當初父親過世時，遺產係移轉予辛○○，所以3 張支票可能係辛○○所開立（見本院卷第107 頁）云云，暨於97年10月21日準備程序陳稱：之前伊陳述交付支票予林桂玉，並非正確，應係交付本票，面額1 張是160 萬元，2 張30萬元（見本院卷第140 頁）云云，茲再與其於系爭刑事侵占案件偵查中指稱：被告丙○○侵占伊繼承自父親之遺產約200 萬元，該筆現金係存放在林桂玉之銀行帳戶內；

伊將160 萬、30萬元面額之支票及現金10萬元拿給林桂玉，林桂玉應會將錢存入土地銀行，遺產分割後，伊從余代書那裡取得220 萬元，拿了20萬元，200 萬元交給林桂玉（見系爭刑事侵占案件影卷）云云相互對照以觀，可見原告就票據種類、來源及面額等節，所述顯然前後迥異，衡情，原告倘曾經經手，且親自處分前開票據之人，豈可能對票據之種類、來源及面額等節，所述不僅語焉不詳，甚且前後矛盾，是其主張實難遽信。

⒊次查，本院依原告之聲請函查林桂玉所有高雄銀行有限公司右昌分行、台灣銀行股份有限公司、寶華商業銀行高雄分行、中華郵政股份有限公司己○○○○○○、台灣土地銀行高雄分行之帳戶，自88年10月起至89年2 月止存款帳戶之交易明細資料，惟均查無相關票據提示兌現之紀錄，此有前開金融機構之函覆在卷可按（見本院卷第91至100 頁），益證原告主張：與林桂玉間已成立系爭消費寄託契約云云，尚乏依據。

此外，證人即代書庚○○到庭證稱：伊於88年11月間，受託辦理原告父親之遺產分割，因為房產無法分給所有繼承人，所以就由其中一位繼承人開銀行本票給其他繼承人，但伊不記得票面金額及是哪家銀行之本票，但當時有簽立收據，是由伊交本票給原告，至少有兩張以上，但正確張數伊不記得。

因繼承人是同父異母，一方是拿土地，原告是拿銀行本票。

至於原告如何處分本票伊不清楚（見本院卷第139 、140 頁）等語，是庚○○之證詞至多僅能證明原告與其他繼承人，於父親死亡時曾辦理遺產分割，原告因此取得本票之事實，惟關於原告所取得本票之張數、面額及去向等節，均無從證明，自難僅憑庚○○之證詞為原告有利之認定。

⒋從而，原告就其與林桂玉間寄託意思表示互相一致，及業將寄託標的物即系爭本票交付予林桂玉之事實等節，均未能舉證以實其說，自不能令被告因此負系爭消費寄託契約返還寄託款之責任，故原告主張：被告繼承原告與林桂玉間之系爭消費寄託契約，故應返還前開寄託款項云云，洵屬無據。

至原告雖另聲請傳訊乙○○、辛○○，以證明系爭本票之發票銀行及提示取款人，然經本院數次傳訊證人乙○○、辛○○，其等均未到庭。

此外，衡以乙○○、辛○○皆非系爭消費寄託契約之當事人，其等證言至多僅能證明系爭本票之來源及數額，而尚無從依其等證詞推知原告與林桂玉間是否有以系爭本票票款成立系爭消費寄託契約之合意，是無續予傳訊調查之必要，併此敘明。

（二）原告主張依終止系爭消費寄託契約及繼承之法律關係，請求被告連帶返還220 萬元及其法定利息，是否有據？承前所述，原告既不得向被告主張系爭消費寄託契約之寄託款返還請求權，其請求被告連帶返還220 萬元及法定遲延利息，即屬無據。

六、綜上，原告既不能舉證證明系爭消費寄託契約存在之事實，則原告主張依消費寄託之法律關係請求被告應返還220 萬元之寄託款項及法定遲延利息，即無理由，應予駁回。

而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之判決結果無礙，爰不一一論述，併予敘明。

八、據上論結：本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
民事第五庭審判長法 官 李昭彥
法 官 賴文珊
法 官 鄭凱文
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
書記官 張家瑜