臺灣高雄地方法院民事-KSDV,97,重訴,20,20090123,2

臺灣高雄地方法院民事判決 97年度重訴字第20號
原 告 庚○○○
辛○○
戊○○
丙○○
丁○○
上列五人之
共 同
訴訟代理人 王家鈺 律師
被 告 甲○○ 住高雄市
訴訟代理人 王進勝律師
吳賢明律師
黃淑芬律師
複 代理人 李汶哲律師
上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國98年1 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告庚○○○新臺幣貳佰零捌萬參仟壹佰參拾元及自民國九十六年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應給付原告辛○○新臺幣肆拾壹萬陸仟陸佰貳拾陸元及自民國九十六年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應給付原告戊○○新臺幣肆拾壹萬陸仟陸佰貳拾陸元及自民國九十六年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應給付原告丙○○新臺幣肆拾壹萬陸仟陸佰貳拾陸元及自民國九十六年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應給付原告丁○○新臺幣捌拾參萬參仟貳佰伍拾貳元及自民國九十六年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告庚○○○負擔百分之三十五、辛○○負擔百分之

七、戊○○負擔百分之七、丙○○負擔百分之七、丁○○負擔百分之十四，餘由被告負擔。

本判決第一項於原告庚○○○提出新臺幣柒拾萬元為被告供擔保後，得假執行。

惟被告如提出新臺幣貳佰零捌萬參仟壹佰參拾元為原告供擔保，得免為假執行。

本判決第二項於原告辛○○提出新臺幣拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。

惟被告如提出新臺幣肆拾壹萬陸仟陸佰貳拾陸元為原告供擔保，得免為假執行。

本判決第三項於原告戊○○提出新臺幣拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。

惟被告如提出新臺幣肆拾壹萬陸仟陸佰貳拾陸元為原告供擔保，得免為假執行。

本判決第四項於原告丙○○提出新臺幣拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。

惟被告如提出新臺幣肆拾壹萬陸仟陸佰貳拾陸元為原告供擔保，得免為假執行。

本判決第五項於原告丁○○提出新臺幣貳拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。

惟被告如提出新臺幣捌拾參萬參仟貳佰伍拾貳元為原告供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

原告主張兩造簽訂合夥契約，並推由被告擔任高雄市私立河堤幼稚園（下稱幼稚園）之負責人，詎被告未經合夥人全體同意，擅自向高雄市政府教育局申請停業，且將合夥人共有，供作經營幼稚園使用之建築物逕予拆除，致幼稚園無法繼續營業，已涉詐欺、背信犯行，原告因此受有合夥財產滅失及喪失預期可得營業利益之損害，爰依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償上開損害。

嗣本件審理中，原告本於前開基礎事實，再依合夥契約之法律關係，請求被告賠償因債務不履行所生之損害（見本院卷㈡第232 頁）。

揆諸前揭規定，原告基於同一基礎事實追加債務不履行損害賠償請求權，係屬有據。

二、原告主張：兩造與訴外人壬○○、癸○○、林佑正、林怜君、子○○等人籌資新台幣（下同）3000萬元，合夥經營幼稚園，並簽訂合夥契約，約定由被告擔任幼稚園負責人，年度結算如有盈餘，則按各股東出資比例分派。

被告復邀原告庚○○○為連帶保證人，向訴外人六六六通運股份有限公司（下稱六六六公司，法定代理人乙○○）承租該公司所有，坐落於高雄市○○區○○段第1454地號土地，面積1594.02 平方公尺，權利範圍全部（下稱系爭土地），並由全體合夥人出資在系爭土地上興建建號6712號，門牌號碼為高雄市○○區○○路586 號之3 層樓房屋1 棟，面積2132.99 平方公尺（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地），且將系爭建物借名登記於乙○○名下，嗣於88年8 月30日與六六六公司、乙○○簽立系爭房地租賃契約，約定租期自88年9 月1 日起至95年7 月31日止，用以經營幼稚園。

嗣租約期滿後，全體合夥人則同意以每年調漲5%租金，並提撥幼稚園盈餘3/13之紅利予乙○○之條件，續向六六六公司、乙○○承租系爭房地5 年。

詎被告明知系爭建物為全體合夥人出資興建之合夥財產，竟於95年10月18日向乙○○買受系爭建物後，於96年4 月30日以系爭建物所有權人之地位，寄發存證信函通知原告租約將於96年6 月30日到期，屆期不再續約，要求幼稚園搬遷，嗣未經全體合夥人同意，逕以幼稚園負責人名義，向高雄市政府申請於96年7 月31日廢止幼稚園立案登記，復將系爭建物全部拆除，將系爭土地售予他人，致無從繼續執行合夥事業，被告作為已涉背信、詐欺犯行，原告與全體合夥人共有之系爭建物因被告前開作為而滅失，受有財產上損害21,249,572元。

又全夥人於95年7 月31日租約期滿後，已同意六六六公司、乙○○提高租金之要求，計劃在系爭房地繼續經營幼稚園5 年，然因被告違反合夥契約，致原告喪失自96年7 月1 日起算，未來4 年預期可得之利益78,874,000（即19,718,500×4 ＝78,874,000元）。

為此，爰依侵權行為損害賠償、合夥契約債務不履行損害賠償之法律關係，請求擇一為原告勝訴之判決等語。

並聲明：被告應給付原告庚○○○750 萬元、給付原告辛○○150 萬元、給付原告戊○○150 萬元、給付原告丙○○150 萬元、給付原告丁○○300 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即96年8 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

三、被告則以：其自行籌資向六六六公司、乙○○購入系爭房地，並於取得系爭房地所有權後，將系爭土地售予訴外人春木建設公司，因春木建設公司僅欲承買空地，其始於幼稚園與六六六公司、乙○○所訂系爭房地租約於96年6 月30日屆滿後，將系爭建物全部拆除，其為收回系爭房地，不與幼稚園繼續簽立租約，乃合法行使所有權人權利，並未侵害原告或合夥人之財產權益。

又被告於96年5 月19日通知全體合夥人召開股東會，並經全體到場合夥人決議幼稚園於96年7 月31日結束營業（下稱系爭96年5 月19日決議）後，被告始於96年7 月2 日向高雄市政府教育局通報幼稚園將於96年7 月31日結束營業，申請廢止立案登記，被告前開作為並無背信可言。

況租約到期後，幼稚園因不能續租系爭土地，無從在原址繼續營業，合夥之目的事業顯然不能完成，而有法定解散合夥事由存在，被告亦無合夥契約債務不履行責任可言，等語置辯。

並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、本件不爭執事項如下：㈠兩造合夥經營幼稚園，推由被告擔任負責人，由原告辛○○擔任出納，並約定按月依投資比例分配盈虧，幼稚園之營業收入則存入訴外人即原告庚○○○之夫己○○在玉山銀行開設立之帳戶中。

㈡被告於88年8 月30日邀同原告庚○○○為連帶保證人，委由訴外人即被告之父王文正出面，向六六六公司、乙○○承租系爭房地，並約定承租人應於每月首日給付租金，租期自88年9 月1 日起至95年7 月31日止，其中自88年9 月1 日起至89年4 月30日止，每月租金15萬元，嗣自89年5 月1 日起每滿1 年之月租金即按第1 年之月租金增加5%計算。

㈢合夥人出資興建系爭建物，並以乙○○為系爭建物起造人，於88年8 月20日取得使用執照，且登記為乙○○所有。

嗣乙○○與六六六公司於95年10月18日將系爭房地售予被告，於95年10月19日設定第一順位最高限額抵押權1 億6 千8 百萬元（下稱第一順位抵押權）予京城銀行，再於95年10月27日將系爭房地移轉登記為被告所有。

被告則以系爭房地向京城銀行貸款1 億4 千萬元，並在出售系爭房地予春木建設公司後，於96年11月19日清償前揭第一順位抵押權擔保之債權。

㈣系爭建物經京城銀行於95年9 月4 日勘查鑑估之價值為21,249,572元。

㈤被告曾通知全體合夥人於96年5 月19日召開股東會，當日除原告庚○○○外之合夥人均有簽到，但原告並未入場開會。

㈥被告於96年7 月2 日函知高雄市政府教育局，幼稚園將於96年7 月31日結束營業，申請廢止立案登記。

㈦被告自96年9 月29日起至同年10月19日止，將系爭建物全部拆除。

五、兩造爭點為：㈠系爭建物是否為合夥財產？系爭建物是否借名登記於訴外人乙○○名下？被告拆除系爭建物之行為是否侵害合夥人財產權益？㈡幼稚園營業是否須經全體合夥人同意始得終止？系爭96年5 月19日決議是否生終止幼稚園營業、合意解散合夥事業之效果？被告是否仍負有執行合夥契約之義務？㈢被告未經全體合夥人同意解散合夥，逕向主管機關申請廢止幼稚園立案登記，是否違反合夥契約，而有債務不履行？原告因此所受損害數額若干？㈣被告未經全體合夥人同意解散合夥，即拆除系爭建物，並向主管機關申請廢止幼稚園立案登記之作為，是否該當侵權行為要件？是否侵害原告之權利？若有，損害數額若干？茲分述如下：㈠系爭建物是否為合夥財產？系爭建物是否借名登記於訴外人乙○○名下？被告拆除系爭建物之行為是否侵害合夥人財產權益？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

本件兩造就系爭建物為合夥人出資興建乙節並未爭執，惟原告主張系爭建物乃合夥人借名登記於乙○○名下，仍屬合夥財產之一部，被告否認之，辯稱：系爭建物既於興建完成後，經全體合夥人同意登記於乙○○名下，即屬乙○○所有，而非合夥財產之一部等語。

揆諸前引規定，原告就合夥人與乙○○間就系爭建物有借名登記契約關係存在之有利於己之事實，即應負舉證證明之責。

⒉經查：⑴證人乙○○證稱：伊並未給付價款取得系爭建物所有權，而是王文正答應將系爭建物登記在伊名下，因王文正希望能以較便宜之租金向伊承租系爭土地，故伊要求王文正必須將系爭建物登記在伊名下，伊則以相當於市價1/3 之價格，即每月租金18萬元將系爭土地出租，伊出租系爭土地予王文正的前提就是系爭建物必須歸伊所有，伊即為系爭建物之所有權人（見本院卷㈠第300 頁、第303 頁、第304 頁），並於台灣高雄地方法院檢察署97年度偵續字第401 號侵占案件（下稱侵占案件）偵查中供稱：系爭房地租約定約時即要求租約到期要將系爭建物交給出租人處分，因為租約屆期承租人如不拆屋，伊即無法使用土地，故要求承租人將系爭建物登記在伊名下（見97偵續401 號卷97年12月5 日詢問筆錄第2頁）等情，佐以王文正在侵占案件偵查中亦供稱：當初告訴人（即原告）透過伊向乙○○表示要以35萬元之代價，與伊共同承租系爭土地，惟乙○○表示只願出租系爭土地予伊，租期7 年，並要求建屋要使用其名義，系爭建物歸其所有（見96他字5789號卷第28頁）等情以觀，足見六六六公司係以由其法定代理人乙○○取得系爭建物所有權為條件，同意出租系爭土地供兩造經營幼稚園。

原告主張系爭建物乃幼稚園全體合夥人借名登記在乙○○名下云云，未據原告舉證以實其說，尚難採信。

⑵系爭建物於88年5 月5 日始經高雄市政府工務局核發建築執照，於88年6 月4 日開工興建，於88年8 月1 日竣工，並登記乙○○為所有權人乙節，有高雄市政府工務局88年高市工建築使字第00967 號使用執照可憑（見本院卷㈠第55頁）。

被告於88年4 月11日即邀同原告庚○○○為連帶保證人，與六六六公司簽立租約，向六六六公司承租系爭房地，並於租約第6條、第7條約定，租賃物限供幼稚園使用，非經六六六公司書面同意，不得變更用途，房屋結構體則由六六六公司起造交承租人即被告使用，有卷附租約為憑（見本院卷㈠第100 頁），堪認真實。

又原告庚○○○及被告於88年8 月25日與訴外人壬○○、子○○、丁○○簽立聯合執業合約書，約定按出資比例經營幼稚園，再於91年12月20日召開91年度第4 次董事會，變更合夥人為兩造與訴外人壬○○、癸○○、丑○○○、子○○乙情，則有卷附聯合執業合約書、幼稚園91年度第4 次董事會議紀錄足佐（見本院卷㈠第104 頁、第193 頁）。

由上開租約簽立、建物起造、合夥契約簽立之時點可知，原告庚○○○、被告係先覓得足供經營幼稚園之土地，並同意使乙○○取得該土地上用以經營幼稚園之建物所有權，與六六六公司、乙○○簽立系爭房地租約後，始各別招募合夥人，成立合夥事業體，籌集資金，是以原告庚○○○、被告合夥籌資興建系爭建物之目的，非在取得系爭建物所有權，係為成就使乙○○取得系爭建物所有權之條件，俾以承租系爭土地，應堪認定。

原告復未能舉證證明全體合夥人與乙○○就系爭建物有何借名登記契約關係存在，是依物權公示原則，系爭建物既登記為乙○○所有，即屬乙○○之財產，而非合夥財產。

至於兩造爭執合夥人出資興建系爭建物之數額究為2500萬元或3000萬元，則與系爭建物是否為合夥財產之判斷無關，附此敘明。

⒊按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。

被告於95年10月27日取得取得系爭建物所有權，為兩造所不爭執，並有建物登記謄本可稽（見調字卷第20頁），被告於取得系爭建物所有權後，自96年9 月29日起至同年10月19日止，將系爭建物全部拆除，自屬有權處分所有物之行為，核與民法第184條第1項前段所謂「不法侵害」行為有間，原告主張被告拆除系爭建物之作為，乃不法侵害原告及全體合夥人財產權益之行為云云，洵非可採。

㈡幼稚園營業是否須經全體合夥人同意始得終止？系爭96年5月19日決議是否生終止幼稚園營業、合意解散合夥事業之效果？被告是否仍負有執行合夥契約之義務？⒈按合夥，因合夥存續期限屆滿、因合夥人全體同意、因合夥之目的事業已經完成或不能完成，而解散。

民法第692條第692條第1款、第2款、第3款定有明文。

本件幼稚園係採合夥經營，且於88年8 月25日簽立合夥契約時，並未約定合夥存續期限，為兩造所不爭執，並有卷附88年8 月25日合夥契約可憑（見本院卷㈠第104 頁）。

是幼稚園營業除有合夥目的事業已完成或不能完成之情事外，僅得基於合夥人全體同意而解散，終止幼稚園營業，合先敘明。

⒉原告主張合夥人在系爭房地租約於95年7 月31日期滿後，透過王文正向乙○○表明續租5 年之意願，並同意除原約定租金後，再給付幼稚園營利3/13之紅利予乙○○，作為續租系爭房地之代價，被告片面召集部分合夥人作成系爭96年5 月19日決議終止幼稚園營業，解散合夥，係屬無效乙節，被告否認之，並辯稱：乙○○僅同意於取得幼稚園3/13之股權後，延長系爭房地租約迄96年6 月30日，並未同意再與幼稚園續約5 年，幼稚園已因無法再取得系爭房地為園址，而不能繼續營業，合夥之目的事業顯已不能完成，且經合夥人以系爭96年5 月19日決議解散等語置辯。

經查：⑴原告庚○○○在侵占案件偵查中指述：王文正曾向彼等轉達乙○○表示若要續約要給50% 的紅利，再租5 年，伊認為太多，伊與己○○決定給地主3/13紅利，嗣由己○○代表告訴人（即原告）的股份，由王文正代表其他合夥人，逕由己○○及王文正決定給多少紅利，當時王文正是說續約5 年，己○○及原告辛○○之夫劉少春也有在場（97偵續401 號卷97年12月5 日詢問筆錄第5頁） 等語，及原告辛○○在同案偵查中指述：己○○說王文正表示續租5 年地主要拿50% 的紅利，己○○決定續租5 年給地主3/ 13 的紅利，伊也同意（同上筆錄第6 頁）等情，核與王文正在同案偵查中供稱：伊與乙○○續約1 年，1 年簽1 次，因為乙○○說隨時要賣土地，伊曾向原告庚○○○之夫己○○告知上情，其同意給付3/13的紅利、續約1 年，每年簽約1 次，幼稚園才發紅利給乙○○，此事係由伊與己○○於95年3 月間口頭決定後定案（見97偵續401 號卷97年12月15日詢問筆錄第3 頁）乙節大致相符。

再參諸乙○○於侵占案件偵查中供稱：系爭房地租約於95年7 月31日屆期後，承租人一再要求續租，伊遂要求承租人要給伊50 %的股份，嗣後王文正說要給伊3/ 13 的紅利，伊則向王文正表示，日後向其購買系爭土地者會繼受上開紅利（見97偵續401 號卷97年12月5 日詢問筆錄第3 頁）等語，及被告於同案偵查中供稱：伊當時因乙○○想要賣系爭土地，伊唯恐不能繼續經營，所以才買入系爭土地，並在購買土地後與其他合夥人協調合約到期後的營業方向，伊購買系爭土地之目的是要繼續經營幼稚園（見97偵續401 號卷97年12月5 日詢問筆錄第4 頁、第5 頁）等情相符，足認全體合夥人於95年7 月31日系爭房地租約屆期後，確有繼續租用系爭房地，於原址繼續經營幼稚園5 年之共識存在。

⑵被告固辯稱：幼稚園於95年7 月31日租約屆期後，只與六六六公司、乙○○延長租期至96年6 月30日云云，並提出黏附於原租約之延長租期約定影本1 份為憑（見本院卷㈠第110頁）。

惟被告與六六六公司於95年5 月1 日所為延長租期附件騎縫，僅蓋用被告與六六六公司、乙○○之印文，尚缺原租約連帶保證即原告庚○○○之印文，足見該附件內容並未經原告庚○○○及其他合夥人確認，原告主張彼等未獲被告通知僅延期至96年6 月30日乙節，應屬非虛。

再參諸上開附件內容約定「…就原租賃內容，延長租約期限至96年6 月31日（應為96年6 月30日之誤載）」云云，亦與王文正、乙○○在侵占案件偵查中供陳，雙方約定續約1 年、每年簽約1次，續約止期為7 月31日乙節不符。

故僅憑該附件內容尚難遽認全體合夥人已同意展延租約至96年6 月30日，租期屆至即不再繼續租用原址經營幼稚園。

至於合夥人戊○○、壬○○等人於侵占案件偵查中，就合夥人於95年7 月31日系爭房地租約屆期後，究有無在原址繼續營業5 年之共識乙節所為證詞，固與乙○○、王文正、庚○○○、辛○○等人之前開陳述不符，然戊○○、壬○○均未實際參與合夥事業經營，均經由他人轉述傳達，始知一二，亦據彼等陳明在卷（同上筆錄第8 頁、第9 頁），是其所述應屬傳聞，而難採為認定事實之依據。

況被告既於95年10月18日自六六六公司、乙○○買受系爭房地，且於95年10月27日辦妥系爭房地所有權移轉登記，並有於原址繼續經營幼稚園之意願，業據被告供述如前（見97偵續401 號卷97年12月5 日詢問筆錄第4 頁），益徵被告於96年5 月19日召開合夥人會議時，為執行合夥事業所需使用之系爭房地，已由幼稚園負責人即被告取得，縱系爭房地租約到期，合夥事業目的亦無顯然不能完成之情事存在。

⑶又系爭96年5 月19日決議雖經原告辛○○、戊○○、丙○○、丁○○、被告及訴外人即合夥人壬○○之代理人王林純純、癸○○、丑○○○、顏弘一之共同代理人王文正、子○○之代理人孫大山出席簽到，惟辛○○、戊○○、丙○○、丁○○於簽到後即行離席，並未參與系爭96年5 月19日決議，有兩造不爭執形式上真正之96年5 月19日會議簽到單、幼稚園96年股東會會議紀錄可憑（見本院卷㈠第142 頁、第141頁），足見系爭96年5 月19日決議未經全體合夥人同意，揆諸首揭規定，全夥僅得經全體合夥人同意解散，系爭96年5月19日決議既僅由部分合夥人決議終止幼稚園營運，解散合夥事業，其決議已違背法律強制規定，而屬無效。

至於兩造爭執顏弘一是否為合夥人之一乙節，核與前開爭點判斷不生影響，而無再予探究之必要。

⒊綜上，本件合夥事業於系爭96年5 月19日決議作成時並無不能完成情事，系爭96年5 月19日決議亦因違背法律強制規定而無效，兩造間之合夥關係既不因合夥之目的事業不能完成而解散，亦不因系爭96年5 月19日決議而終止，而被告係經全體合夥人推選，向外代表執行合夥業務，擔任幼稚園負責人之人，亦為兩造所不爭執，則被告於合夥契約存續期間，自負有執行合夥契約之義務，應堪認定。

㈢被告未經全體合夥人同意解散合夥，逕向主管機關申請廢止幼稚園立案登記，是否違反合夥契約，而有債務不履行？原告因此所受損害數額若干？⒈本件全體合夥人於95年3 月間已達成在系爭房地繼續經營幼稚園5 年之合意，業經本院審認如前，而被告於96年6 月30日系爭房地租約展期期限屆滿後，以幼稚園將於96年7 月31日結束營業為由，於96年7 月2 日向高雄市政府教育局申請廢止幼稚園立案登記，嗣於96年10月19日拆除系爭建物完畢，致幼稚園無法繼續營業之事實，亦為兩造所不爭執，足認被告於合夥契約存續期間，確有違背合夥契約，拒不執行合夥事業，且其義務已因系爭建物遭全部拆除，而陷於給付不能之情事存在。

原告主張被告違背合夥契約，應對合夥人負債務不履行損害賠償責任乙節，應屬可採。

⒉被告固辯稱：其基於系爭房地所有權人地位，為收回系爭房地，不同意於96年6 月30日租期屆至後，繼續出租系爭房地供幼稚園使用，乃權利之正當行使，合夥事業顯然因幼稚園無從在原址繼續營業而不能完成，其始依系爭96年5 月19日決議，向主管機關申請廢止立案登記，並未違背合夥契約云云。

但查，系爭96年5 月19日決議之作成乃違法無效，再佐以被告於侵占案件偵查中供稱：伊購入系爭土地後曾與其他合夥人協調由伊與伊所代表的合夥人繼續經營，告訴人（即原告）則退股，但因告訴人反悔，故又開會決定結束營業（見97偵續40 1號卷97年12月5 日詢問筆錄第4 頁）等語，及王文正於同案偵查中供稱：伊於95年11月、12月間與己○○、劉少春商談退股的事，己○○、劉少春要求300 萬元，但庚○○○不同意，因為租期到了，所以就終止營業（見97偵續401 號卷97年12月15日詢問筆錄第5 頁）等情以觀，足見被告乃因原告拒絕退夥，致其未能獨攬幼稚園營收，始於96年6 月30日租約展期屆滿後，拒絕繼續出租系爭房地供幼稚園營業使用，致幼稚園無法於原址繼續營業。

被告拒絕繼續將系爭房地出租供幼稚園使用固未逾越被告身為系爭房地所有權人之權利範圍，但其作為既與其受全體合夥人委任擔任幼稚園負責人，應以幼稚園持續營運為優先之委任義務相悖，即屬因可歸責於被告自己之事由，致不能履行合夥契約義務，而有債務不履行之適用。

被告前開辯解，尚非可採。

⒊按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。

民法第226條第1項定有明文。

又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

民法第216條亦有明定。

經查：⑴本件全體合夥人原約定於95年7 月31日系爭房地租約屆滿後，再繼續經營幼稚園5 年即至100 年7 月31日止，惟被告於96年7 月2 日向高雄市政府申請自同年7 月31日起廢止幼稚園立案登記，致幼稚園自96年8 月1 日起無法繼續營業，致全體合夥人喪失依已定計劃及原有設備自96年8 月1 日起至100 年7 月31日止，合計4 年期間，經營幼稚園可得預期之利益，原告請求被告賠償此部分債務不履行所失利益，係有理由。

至於原告請求被告賠償因系爭建物滅失所受損害部分，系爭建物非原告與其他合夥人公同共有之合夥財產，業經本院審認如前，則被告基於所有權人地位，處分其所有之系爭建物，自無致原告受何財產上損害可言，原告前開請求，尚無所據。

⑵幼稚園自88年9 月1 日起至96年7 月31日止，每年之營收淨利分別為89年度786,750 元、90年度930,458 元、91年度1,162,900 元、92年度5,948,929 元、93年度4,711,309 元，另94、95年度之執行業務所得尚未核定，有財政部高雄市國稅局97年2 月1 日財高國稅資字第0970008350號函附幼稚園執行業務所得調查報告書在卷可稽（見本院卷㈠第32頁），平均每年營收淨利為2,708,069 元（[786,750+930,458+1,162,900+5,948,929+4,711,309] ÷5=2,708,069 ，元以下四捨五入），是認幼稚園如繼續營業，則自96年8 月1 日起至100 年7 月31日止繼續經營幼稚園期間，每年可得預期之營業淨利以2,708,069 元為適當。

⑶又本件全體合夥人於95年7 月31日系爭房地租約屆期前，係按原告庚○○○25% 、辛○○5%、戊○○5%、丙○○5%、丁○○10 %、被告5%及訴外人壬○○5%、癸○○15% 、丑○○○15 %、子○○10% 之比例分配盈餘，有幼稚園91年度第4次董事會議紀錄可憑（見本院卷㈠第193 頁），惟95年7 月31日系爭房地租約屆期後，全體合夥人為繼續承租系爭房地，同意提出3/13之紅利予六六六公司、乙○○作為續租對價，是以自95年8 月1 日起幼稚園每月（年）營業淨利中之3/13即屬為執行合夥事務應支出之必要費用，而不得列入全夥人可得分配之紅利範圍內。

是以全體全夥人僅得就其餘營業淨利10/13 即2,083,130 元（2,708,069 ×10/13=2,083,130） ，按其出資比例分配盈餘，亦即原告自96年8 月1 日起繼續營業4 年預期可分得之紅利數額分別為庚○○○2,083,130 元（即2,083,130 ×25% ×4=2,083,130） 、辛○○416,626 元（即2,083,130 ×5%×4=416,626） 、戊○○416,626 元（即2,083,130 ×5%×4=416,626） 、丙○○416,626 元（即2,083,130 ×5%×4= 416,626）、丁○○833,252元（即2,083,130 ×10% ×4=833,252） ，應堪認定。

⑷被告固辯稱顏弘一為合夥人之一，亦得分配紅利云云，惟被告亦自承：其向乙○○買受系爭房地後，自乙○○受讓因出租系爭房地所取得之幼稚園紅利分配權利3/13，並將該紅利分配權利讓與顏弘一乙情在卷（見本院卷㈡第239 頁），是就顏弘一取得之紅利分配權利既經本院審認係屬執行合夥事務所需費用，應予扣除，即不影響原告可得預期利益分配比例之計算，而無庸就顏弘一是否為合夥人、能分參與合夥事業盈餘分配等情再為判斷，附此敘明。

⒋綜上，被告於合夥契約存續期間，向高雄市政府申請廢止幼稚園立案登記，停止幼稚園營業，並拆除系爭建物，致無法執行合夥事務，原告因被告前開債務不履行行為，受有自96年8 月1 日起至100 年7 月31日止4 年不能繼續營業可得預期按出資比例分配營收淨利之損害，分別為原告庚○○○2,083,130 元、辛○○416,626 元、戊○○416,626 元、丙○○416,626 元、丁○○833,252 元。

㈣被告未經全體合夥人同意解散合夥，即拆除系爭建物，並向主管機關申請廢止幼稚園立案登記之作為，是否該當侵權行為要件？是否侵害原告之權利？若有，損害數額若干？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

民法第184條第1項前段定有明文。

亦即侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，亦無不法，即無損害賠償之可言。

又將自己之財產予以處分，原可自由為之，尚難謂係故意不法侵害債權人之權利，而構成侵權行為。

合先敘明。

⒉被告於95年10月27日取得系爭建物所有權，且自96年9 月29日起至同年10月19日止，將系爭建物全部拆除之事實，為兩造所不爭執，是以被告拆除系爭建物時已經取得系爭建物之所有權，其所為前開處分行為自屬權利之正當行使，而無不法，揆諸前引規定及說明，自難認其拆除系爭建物之行為已構成侵權行為。

至於被告以幼稚園負責人之地位，向主管機關申請廢止幼稚園營業登記，則屬負責人職務行為之實行，亦欠缺不法性，僅涉債務不履行問題。

從而原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償侵權行為所致損害，係屬無據，為無理由。

六、綜上所述，原告依合夥契約債務不履行之法律關係，請求被告賠償原告庚○○○2,083,130 元、辛○○416,626 元、戊○○416,626 元、丙○○416,626 元、丁○○833,252 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即96年8 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係有理由，應予准許，逾前開範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、本判決主文第1項至第5項，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

原告敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，應併駁回之。

據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
民事第五庭 法 官 賴文姍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
書記官 林秀珍