臺灣高雄地方法院民事-KSDV,97,重訴,233,20090112,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 97年度重訴字第233號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 邱超偉律師
石繼志律師
上列當事人間因被告損害債權刑事案件，原告提起附帶民事訴訟請求損害賠償事件，由本院刑事庭以96年度附民字355 號裁定移送前來，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：被告先前曾陸續向原告借貸款項，故而依原告之要求，於民國83年2 月3 日開立面額新台幣（下同）320 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）作為借款之擔保。

嗣因被告始終無法清償，乃持系爭本票向本院聲請本票裁定，經以93年度票字第14149 號受理後，准許本票裁定確定（下稱系爭執行名義），並聲請就被告財產於系爭債權範圍內為強制執行，因執行金額不足受償，經本院核發94年度執字第3571號債權憑證在案。

詎被告於95年6 月30日繼承其母許吳美汝所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）後，明知積欠原告之債務尚未清償，為逃避原告之追索，乃與訴外人邱和榮（業經本院刑事庭以96年度易字第2402號判決無罪，且駁回附帶民事訴訟之起訴確定）通謀將系爭不動產虛偽設定抵押權，並移轉所有權登記予邱和榮，致損害原告之債權，且經本院96年度易字第2402號判決、台灣高等法院高雄分院97年度上易字第444 號判決認定有罪在案（下稱系爭刑事案件）；

又被告於83年1 月間向訴外人呂來足借款120 萬元（下稱系爭債權），屆清償期後仍未清償，呂來足於86年5 月間將系爭債權讓與訴外人林筱婷，其後，原告又於91年2 月10日自林筱婷受讓系爭債權，依此，被告共積欠系爭債權之本金、利息及違約金共606 萬元。

為此，爰依消費借貸及債務不履行之法律關係提起本件訴訟等情，並聲明：被告應給付原告606 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依契約約定計算利息、懲罰性違約金。

二、按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之；

因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；

附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。

但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法；

法院認為原告之訴不合法或無理由者，應以判決駁回之。

民事訴訟法第249條第1項第6款、刑事訴訟法第487條第1項、第490條、第502條第1項分別定有明文。

又附帶民事訴訟，係就因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序進行中，對於刑事案件之被告及依民法負損害賠償責任之人，請求回復其損害；

故附帶民事訴訟，須限於犯罪行為所構成之侵權行為，侵害個人私權，致生損害者，始得提起之；

申言之，刑事附帶民事訴訟之提起，僅能以犯罪行為侵害私權，致生損害者，始得為之，即應以侵權行為之損害賠償請求權，作為其訴訟上請求之依據（最高法院60年台上字第633 號判例意旨、56年台上字第2411號判決意旨參照）。

又按所有物返還請求權與侵權行為損害賠償之請求權間，其法律關係均屬不同，是本於所有物返還請求權所為之請求，尚難認係因被告犯罪所致之損害，自不得提起刑事附帶民事訴訟。

而刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之。

故移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其移送前提起此項訴訟，不合刑事訴訟法第487條所定之要件，而有同法第502條第1項關於訴之不合法之規定情形時，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬同法第249條第1項第6款所謂之起訴不備其他要件，自應依該條項款之規定，以裁定駁回之（最高法院44年台抗字第4 號判例意旨參照）。

三、經查，本件原告係以被告及邱和榮通謀將系爭不動產虛偽設定抵押權，其後再為所有權移轉登記予邱和榮，致損害原告之債權為由，而於系爭刑事案件對被告提出損害債權之告訴，嗣另依消費借貸、債務不履行之法律關係提起本件附帶民事訴訟，請求被告應給付原告本金、利息及違約金共606 萬元，然消費借貸及債務不履行與侵權行為損害賠償之請求權間，其法律關係均屬不同，是本於消費借貸及債務不履行關係所為之請求，已難認係因被告犯罪所致之損害。

況系爭刑事案件認定被告損害原告之債權為系爭本票裁定之執行名義，而未曾提及或認定系爭債權是否存在，原告提起本件訴訟主張被告債務不履行及消費借貸之事實顯與系爭刑事案件所認定之侵權行為事實無涉，甚且其所請求被告給付之本金、利息及違約金亦非被告被訴犯罪事實所生之損害，揆諸前揭判例意旨，本件原告本於消費借貸、債務不履行之法律關係向本院刑事庭對被告提起本件附帶民事訴訟，核與刑事訴訟法第48 7條規定之要件不合，其起訴為不合法，本院刑事庭原應依刑事訴訟法第502條第1項之規定，以判決駁回之，其雖未予駁回，而以裁定移送本院民事庭審理，然原告於本院刑事庭移送前之起訴程序既非合法，其起訴顯不備其他要件，本院自應依民事訴訟法第249條第1項第6款之規定，駁回原告之訴。

四、依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 12 日
民事五庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 賴文珊
法 官 鄭凱文
正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
書記官 張家瑜
附表：
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│編號│ 土 地 地 號    │ 建 物 建 號            │
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│一  │高雄縣鳳山市赤山│鳳山市○○段433建號建物 │
│    │段646 之17號    │（門牌號碼：高雄縣鳳山市│
│    │                │文中街95巷5 號）        │
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│二  │台南市○區○○段│台南市○區○○段578 建號│
│    │7 號及7 之1 號  │建物（門牌號碼：台南市大│
│    │                │同二路620 巷31號）      │
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