臺灣高雄地方法院民事-KSDV,98,再,1,20090318,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 98年度再字第1號
再審 原告 丙○○
丁○○○
共 同
訴訟代理人 黃紹文律師
再審被告 大眾商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求確認抵押權債權不存在事件，再審原告對民國96年5 月31日本院96年度訴字第1037號確定判決，提起再審，本院裁定如下：

主 文

再審之訴駁回。

訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、再審意旨略以：再審被告前對再審原告提起確認抵押債權不存在事件，惟於訴訟期間再審原告均未接獲開庭通知，不知訴訟之進行，俟再審原告丁○○○接獲強制執行處通知拍賣其所有，坐落於高雄縣湖內鄉○○段第885 地號、第888 地號、第889 地號，權利範圍全部之土地，及其上建物，即建號98號、99號、225 號，門牌號碼為高雄縣湖內鄉○○街23巷12號房屋（以下合稱系爭房地）時，始得悉再審原告丙○○於89年6 月2 日經高雄縣路竹地政事務所，以路普字第46280 號收件，於89年6 月5 日在系爭房地共同設定登記新臺幣（下同）600 萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），經本院以96年度訴字第1037號判決（下稱系爭判決）塗銷確定乙情，嗣丁○○○聲請補發系爭判決，於97年10月21日接獲補發之判決後，始知悉判決。

再查，本件訴訟期間前審法院未依丙○○之戶籍地址高雄市○○○路247 巷18號送達，而係以高雄市鼓山區○○○路247 巷18號之錯誤地址為通知，並逕為公示送達，其送達即難謂合法，訴訟程序自有重大瑕疵。

又丁○○○於聲請補發系爭判決後，始知悉上情，而丁○○○、丙○○係就系爭抵押權所擔保之債權及抵押權存在與否涉訟，彼等就上開訴訟標的應同勝同敗，而有合一確定之必要，為必要共同訴訟，爰於丁○○○知悉判決後之30日法定期間內，併予提出再審等情。

並聲明：㈠本院96年度訴字第1037號判決廢棄；

㈡再審被告於前審之訴駁回。

二、按再審之訴，須對確定終局判決提起之，民事訴訟法第496條第1項本文規定至明。

又依同法第502條第1項規定，再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之。

次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。

對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達。

民事訴訟法第136條、第149條第1項第1款已有明定。

再者，上訴之20日不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，原判決即不能認為確定。

判決未合法送達，無從計算上訴期間，其判決自應以未確定論，當事人若聲明不服，應依法送上級審法院裁判。

亦有最高法院19年上字第1279號、18年上字第1660號判例要旨足資參照。

經查：㈠丁○○○之住所地址為台南市○○區○○路41號，丙○○之住所地址為高雄市鼓山區○○○路247 巷18號，有全戶戶籍資料查詢表在卷可稽（見前審卷第50頁、第52頁），本件對於當事人之送達應依前揭住所地址為之，應堪認定。

惟前審未注意及此，而就96年5 月21日言詞辯論期日通知及系爭判決送達各有下列違誤：⒈就丁○○○部分：前審判決先依丁○○○位於台南市○○路41號之住所寄存送達96年4 月16日言詞辯論期日通知，已合法送達（見前審卷第27頁），丁○○○並無應送達處所不明情事存在，前審就嗣後之言詞辯論期日通知自不得逕改依公示送達為之。

詎前審竟將96年5 月21日言詞辯論期日通知逕以公示送達方式通知（見前審卷第57頁、第63頁），並依職權公示送達系爭判決（見前審卷第81頁），前審所為公示送達核與民事訴訟法第149條第1項第1款規定要件相違，而不生合法送達效力。

⒉就丙○○部分：前審判決先依高雄市○○區○○街27號13樓之3 向丙○○送達96年4 月23日言詞辯論期日通知，嗣改依高雄市鼓山區○○○路247 巷18號向丙○○送達96年5 月21日言詞辯論期日通知，前開通知均因地址錯誤，分別經郵務機關以查無此人、查無地址退件（見前審卷第41頁、第60頁），不生合法送達效力，詎前審判決竟未再依丙○○之正確住所地址高雄市鼓山區○○○路247 巷18號重為送達，逕就96年5 月21日言詞辯論期日通知改依公示送達方式為之（見前審卷第57頁、第63頁），並依職權公示送達系爭判決（見前審卷第77頁），前審所為公示送達核與民事訴訟法第149條第1項第1款規定不合，自不生合法送達之效力。

㈡前審96年5 月21日言詞辯論期日通知未經合法送達丁○○○、丙○○，彼等自難到場為言詞辯論，乃前審竟以丁○○○、丙○○無民事訴訟法第386條各款所列情形而不到場為由，遽依民事訴訟法第385條第1項規定，准由再審被告一造辯論而為判決（見前審卷第68頁），其訴訟程序顯有重大瑕疵。

又前審逕依職權公示送達系爭判決予丁○○○、丙○○亦不生合法送達效力，自無從起算20日之上訴期間，揆諸前引判例要旨，系爭判決未經合法送達，法院誤認未確定之判決已經確定，依聲請付予確定證明書者，自不生判決確定之效力。

㈢再按必要共同被告其中一人已在其上訴期間內提起上訴者，視與全體在上訴期間內提起上訴同，他共同訴訟人無論已否逾其上訴期間，均不必再行提起上訴，得逕行加入於嗣後之上訴程序，最高法院21年抗字第346 號著有判例要旨可參。

查丁○○○嗣於97年10月2 日聲請補發系爭判決，經前審按其陳報之新址：台南市○○街2 號寄送，於97年10月21 日寄存於送達地之派出所（見前審卷第91頁），依民事訴訟法第138條第2項規定，系爭判決自寄存之日起經10日，即自97年10月31日起生合法送達效力，固自斯時起算丁○○○之上訴期間，其上訴期間末日為97年11月20日，惟丁○○○、丙○○分別為系爭判決訴訟標的即系爭抵押權之義務人與權利人，系爭判決訴訟標的就彼等有合一確定之必要，然而丙○○迄未受系爭判決合法送達，自無從起算其上訴期間，揆諸前引判例要旨，系爭判決於丙○○受合法送達前，因仍有他共同訴訟人得於上訴期間內提起上訴，而無從確定，系爭判決並不因丁○○○已合法收受補發判決，而生確定效力，併此敘明。

三、綜上所述，系爭判決既未確定，則再審原告對未確定之系爭判決提起再審，依首揭說明，其起訴不合法，應予駁回。

四、依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
民事第五庭 法 官 賴文姍
正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
書記官 林秀珍