臺灣高雄地方法院民事-KSDV,99,建,22,20120131,1

臺灣高雄地方法院民事判決 99年度建字第22號
原 告 洪高明
訴訟代理人 許桂挺律師
複代理人 羅仕銘
被 告 陳松山
訴訟代理人 李衍志律師
上列當事人間請求減少承攬報酬事件，本院於民國101年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾貳萬陸仟玖佰伍拾參元，及自民國九十八年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣參拾柒萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹佰壹拾貳萬陸仟玖佰伍拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴時，係請求被告應給付新臺幣（下同）529,408元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

嗣經原告於100年10月5日、100年11月2日分別更改其請求金額後，於100年11月23日確認其請求金額為1,126,953元，經核屬擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許，合先敘明。

二、原告主張：其於民國97年2月29日委託被告於坐落高雄市○鎮區○○段71-22號土地上興建五樓透天房屋（下稱系爭房屋），總工程款為新台幣（下同）7,920,000元，雙方約定被告應依原告所委託之建築師規劃製作之圖說施工，惟被告嗣後施工不僅多處未依圖施作，亦有多處根本未施作之處，其缺失詳列如附表所示，被告本承諾原告入住後，將修補所有未施作及未依圖施作之瑕疵，而原告業於98年6月5日函知被告定期修補瑕疵，惟被告竟拒絕修補。

另工程中被告有追加工程及自認未施作項目，原告不爭執者計有增加工程款66,500元，及扣減79,915元工程款，今原告已依約給付工程款7,500,000元，扣除前開不爭執之項目，原告迄今尚未支付之工程款為406,585元（計算式：7,920,000＋66,500－79,915－7,500,000＝406,585），被告興建之系爭房屋既有如附表所示之瑕疵存在，經鑑定後，上開瑕疵之購、修、補金額為1,533,538元，扣除原告尚未給付之工程款後，原告尚得請求被告給付1,126,953元（計算式：1,533,538－406,585＝1,126,953），爰依民法第492條、第493條、第494條規定請求減少承攬報酬，並訴請被告返還溢付之承攬報酬等語。

並聲明：㈠被告應給付原告1,126,953元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：被告於施工期間均依約按圖施工，並無偷工減料之情事，而原告所列如附表所示之工程瑕疵，其中多項業已徵得原告同意，於被告所列之總工程追加減明細表中扣除費用，且施作估價金額明顯偏高。

況被告知悉原告請求修補後，為求息事寧人，亦曾前往系爭房屋欲進行施工，然遭原告之母藉辭拒絕，深鎖門戶不予配合，被告並無拒絕修補之情事，原告藉此拒付工程尾款，實屬無理。

又臺北市建築師公會所製作之100年8月30日鑑定報告書所稱鋁窗W6與W2二者之高度差，屬公差容許範圍，可見被告確已符合國內工程慣例對窗高一致性之規範標準；

且本次鑑定二次會勘皆逢大雨，依一般生活經驗法則判斷，以儀器測量滲水相關項次位置，數值顯示較高本屬常態，鑑定人既未在現場勘驗出有滲水現象，實不能確認待鑑定項目有滲水事實，被告係因原告未提供施工說明，方依傳統工法留設磁磚磚縫，是系爭房屋外牆滲水原因，是否可歸責被告，尚有疑義。

另系爭鑑定報告由台北市建築師公會製作，北部工資顯高於南部，以北部施工費用計算實有不公，系爭鑑定報告皆以重新施作為計算標準，所得出之鑑定金額難謂允當，應再另送請高雄市建築師公會另為鑑定等語置辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

（一）原告於97年2月29日委託被告興建系爭房屋，總工程款為7,920,000元。

（二）被告主張之追加工程款，除營業稅部分，於66,500元範圍內為兩造不爭執。

被告主張之扣減工程款部份，於79,915元範圍內，為兩造所不爭執。

（三）原告於98年6月5日以存證信函函知被告定期修補瑕疵，並經被告收受，有高雄草衙郵局存證號碼00132號存證信函為證。

（四）原告已給付被告7,500,000元工程款。

五、本件爭點為：

（一）系爭工程之工程款於兩造追加及扣減後，其正確之工程款為多少？原告尚有多少工程款尚未給付？

（二）被告是否有如附表所示之工程項目應施作而未施作及施作瑕疵之情形？

（三）若被告施作之工程有如附表所示之瑕疵，則原告主張減少承攬報酬，有無理由？原告主張應減少之報酬，數額若干？扣除原告尚未給付之工程款，被告是否尚應返還原告溢付之工程款？其金額應為若干？

六、得心證之理由：

（一）兩造於97年2月29日訂立興建系爭房屋之系爭承攬契約，總價為792萬元，原告已給付750萬元一情，為兩造所不爭執。

關於兩造於事後所追加及扣減之工程項目，針對被告所列本院卷㈠第51頁所示之工程款追減明細表，原告主張：對於被告所列追加項目中，除對「發票84,132元」有爭執外，對其他項目、金額並不爭執，而扣減項目中，除對於「4F前窗YKK鋁窗37,265元」、「白鐵窗35,000元」、「瓦斯發票1,400元」、「5F過濾裝置2,900元」、「2F、3F 陽台花磚3,350元」合計共79,915元部分不爭執外，其他部分對於金額並不同意等語（見本院卷㈠第151、158頁）。

經查：1. 關於追加項目部分，被告雖辯稱：依系爭承攬契約第3條，兩造所約定之價金並不含5％營業稅，被告自得向原告請求「發票84,132元」；

況原告已在本院卷㈠第49頁之總工程款明細表上簽署「上項發票明細已收取，洪高明4/8」，可見其已確實交付發票予原告收受云云。

惟參諸系爭承攬契約第3條：「...總工程款共計新臺幣柒佰玖拾貳萬元整，不含5％營業稅」等語，係指被告所開立發票之5％營業稅，然參諸被告所請求之「發票84,132元」明細，係指「YKK鋁窗」、「國產混擬土」、「營造發票」、「太陽能發票」等材料之發票（見本院卷㈠第49頁），並非被告所開立之發票，而被告並未曾以自己名義開立任何發票予原告一情，為被告所不爭執（見本院卷㈠第113頁），是被告執此契約約定主張原告應給付上開「發票」金額，已屬無據。

又參諸系爭承攬契約第7條約定，上開材料並非原告應自行提供材料之範圍，故被告購買上開材料所付出之營業稅，本為被告成本之一部分，被告以上開發票明細，主張此為追加之工程項目，請求原告應給付此部分發票金額，並以：這是我要收給廠商的云云置辯，要乏所據，自難准許（見本院卷㈠第159頁）。

2. 另被告所列之工程款扣減項目19項，除對於「4F前窗YKK鋁窗37,265元」、「白鐵窗35,000元」、「瓦斯發票1,400 元」、「5F過濾裝置2,900元」、「2F、3F陽台花磚3,350元」等項目、金額，為兩造所不爭執外，其餘被告所列扣減款項，經原告主張：這些項目並非原告同意不用施作，而是被告自己承認沒有施作或者有缺失的部分，故否認被告自行估計之金額，而應以鑑定結果為準等語，故除上開項目外，其他被告所列扣減項目，均已列為送請臺北市建築師公會鑑定之瑕疵項目內（詳後述），是其他項目是否有缺失，其應購、修、補之金額為何，應列為本件爭點（二）、（三）所討論之範圍，茲不為兩造合意追減工程款之範疇。

3. 綜上，系爭工程款扣除兩造合意追減工程項目後，應為7,906,585元（7,920,000+66,500-79,915＝7,906,585），扣除原告已給付750萬元予被告，是原告尚未給付被告之工程款，應為406,585元。

（二）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；

工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；

承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第492條、第493條第1項、第494條分別定有明文。

原告主張：被告承攬興建之系爭房屋，於98年1月20日交付由原告入住後，發現有附表所示之瑕疵等語，為被告所否認。

經查：1. 原告主張：在發見系爭房屋有瑕疵之後，曾於98年6月5日以存證信函促請被告前來修補瑕疵，惟經被告拒絕等語，有其提出之存證信函1份附卷可佐（見本院卷㈠第19-20頁），被告對於收受上開存證信函一事並不爭執，惟辯稱：其於98年6月8日即帶工人去現場欲修補，乃原告之母親拒不開門讓被告進入施工云云，而上情為原告所否認，被告對修補遭拒一事，並不能舉證以實其說，其所辯自難採信。

又原告嗣後就本件糾紛聲請調解，被告亦未到場，惟僅以本院卷第51頁之工程款追加減明細表催請原告付清剩餘之工程款，並聲請對原告假扣押等情，有調解不成立證明書、存證信函、本院民事執行處通知等件附卷可憑（見本院卷㈠第13-16頁），自難謂被告於收受上開定期修補瑕疵之函知後，有修補瑕疵之意思，原告因而依民法第494條請求減少報酬，並非無據。

2. 又按法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；

其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之，民事訴訟法第326條第2項前段定有明文。

參諸原告對於系爭房屋是否存有其主張之瑕疵，其瑕疵補正或修復之金額若干一事，聲請本院送請鑑定，並陳稱：為避免在地建築師公會成員與被告間有私誼或相關業務往來，有失公平，故聲請高雄市建築師公會以外之鑑定單位，即臺北市建築公會鑑定等語，而此經被告表示無意見後（見本院卷㈠第158頁），始由本院檢附系爭承攬契約書、待鑑定項目及價額、設計圖說等件送請臺北市建築師公會鑑定，並經該會指定鑑定人陳思蓉、趙偉業建築師，作成臺北市建築師公會100年8月30日鑑字（）鑑字第1815號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）。

而系爭鑑定報告書鑑定結果認定系爭房屋有附表所列之瑕疵，其購修補之金額應如附表所示，有系爭鑑定報告書附卷可稽，原告並於鑑定人趙偉業於本院說明鑑定內容後捨棄鑑定結果認定非瑕疵項目之請求，此有本院準備程序筆錄附卷可佐（見本院卷㈠第277頁）。

核諸系爭鑑定過程，業經鑑定人會同兩造兩次現場會勘，第一次會勘並協同臺灣電力公司高雄區營業處室內線路檢測單位人員現場量測、拍照，第二次會勘並會同YKK鋁窗廠商派員赴現場察查，並以紅外線水準儀量測，並以水份計測量儀、濕度計測量儀量測後，綜合函請鋁窗廠商、磁磚、黏著劑廠商提供之資料，並詳述其認定依據、分析過程等節，其鑑定結果應具有客觀公正性，堪予憑採。

3. 又被告指摘：系爭鑑定報告書第7頁又既稱鋁窗高度差屬公差容許範圍內，又稱本件鋁窗高度不一致係瑕疵，顯自相矛盾云云，惟鑑定人趙偉業對於上情業已證稱：「依圖說，（鋁窗）基本上是要採取1米3高度，但在公差容許範圍內，採取1米27也是可以的，但是這樣就必須全部都要採1米27，而相對人（即被告）施作的有一個是採取1米3，其他是採取1米27，就會造成沒有一致性，且與圖說不相符，也無經過聲請人（原告）同意，所以我才會說是沒有依圖施工。」

等語（見本院卷㈠第274頁），足見系爭鑑定報告書中就「屬公差容許範圍」一事，所指係W2、W6鋁窗可製作為130公分高度，為配合現場外牆之預留開口，也可採127公分鋁窗高度製作，惟一旦採取130公分或127公分，就必須一致採取同一高度，然如附表第21項瑕疵，乃因系爭房屋鋁窗高度並不一致，有系爭鑑定報告書所測量之數據可稽（件報告書第7頁），足見兩者並不相同，自不能混為一談，被告所辯，即不可採。

另被告辯稱：鑑定人在現場2次會勘，均逢大雨，故測驗數值較高，本屬常態云云，亦經鑑定人趙偉業證稱：當時我們用水份計測量儀測試，它可以測出結構物本身含水量多少，有時候甚至表面牆壁乾乾的，但探針一放下去，就會出現不同的指示等語（見本院卷㈠第274頁），而該水份計測量儀係用於附表第28項室內滲水之測試，與測試當日之天氣如何，已無相關，又水份計測值若於20-27％即屬潮濕，而本件測試結果係在66.8％上下，甚至數值達75.5％，足見其含水率甚高，該項瑕疵之存在，顯然至明；

而附表第32、33、34項窗戶滲水部分，依鋁窗廠商華可貴公司提供之風雨性能試驗報告書，及黏著劑廠商僑大塗料有限公司提供之SGS材料及工程實驗室試驗報告、磁磚性能資料等件（見報告書第8-9頁、附函3、4），可認黏著劑及磁磚、鋁窗符合標準，可排除係鋁窗之水密性、氣密性、磁磚之吸水性不足所致，而係鋁窗之塞水路、鋁窗之填縫材施作、磁磚之磚縫填縫料施作是否確實所致，是上開瑕疵確實存在，並與被告之施工相關，自堪認定。

4. 關於附表第30項外牆磁磚脫落部分，業經鑑定人趙偉業證稱：這部分在勘查時，4樓鋁門外面的牆，磁磚整片已經有跟牆剝離了，但是在靠近馬路這邊沒有陽台部分，脫落了就會掉下來，以建築法規定，萬一打到人，兩造都要負責任，所以建議一定要全部拆除等語，此亦有現場照片附卷可參（見報告書、卷㈡第339、340頁），足見上開瑕疵確實存在，且為安全考量，其有全部拆除重作之必要。

而依系爭承攬契約，黏著劑係為原告所提供，依鑑定人趙偉業陳稱：黏著劑依SGS的檢驗報告，品質應該沒有問題，但黏著劑是曲折纖維高分子的特殊材料，施工方法必須有特殊的施工方法，是不能拌沙的，過程中被告是否照傳統方法拌沙施作，鑑定人不清楚，但認為有這個可能，依兩造契約，黏著劑由原告提供，而原告提供的時候是否有作交接，是否有把施工說明交給被告，其並不清楚，但相對人是否有義務尋找正確施工方法，也應考慮等語（見本院卷㈠第274-275頁），是上開瑕疵之成因或與黏著劑施工時是否拌入泥沙有關，惟此究為被告施工不當，或因原告提供材料時未將上開施工方法告知被告所致？茲參諸：鑑定人趙偉業於本院陳稱：黏著劑有很多種，這是其中一種，國內用的很多，取代大部分水泥沙漿，他的特色是黏度比較強，還防火，是耐燃材料，適用算廣泛等語（見本院卷㈠第276頁）；

證人即販售本件黏著劑予原告之高泰實業黏著劑公司業務員許勝泰證稱：本件黏著劑已經出來很多年了，無需拌沙，一般貼磁磚的師傅、水泥工都知道，我送去的時候，有問他們會不會使用，他們都說會，我就沒有交付說明書了等語（見本院卷㈡第312-316頁）；

及證人即系爭工程水泥施工工人陳坤東證稱：磁磚是我的工人黏的，黏著劑只要拌水就可以了，沒什麼特殊，一般的黏著劑本來就不需要拌泥或沙，當時我有在旁全程觀看，過程中並沒有拌水泥或沙等語（見本院卷㈠第298-300頁），堪認本件黏著劑雖以使用時不得混拌水泥或沙，否則將會影響其黏著度，為其特殊之施工方法，惟此一施工方法適用已有多年，應用堪稱廣泛，且為被告所僱佣之現場工人所明知，故不因證人許勝泰當場有無交付說明書而有影響。

是系爭工程磁磚、黏著劑雖為原告提供，惟原告提供之材料並無具有瑕疵或指示不適當之情形，是本項瑕疵應為被告施工不當所致，被告自應就上開瑕疵負有擔保責任。

（三）另被告雖辯稱：臺北市工資、材料較南部為高，故系爭鑑定報告書所鑑定之購修補金額並不合理；

而原告於起訴前，自行委託黃耀呈建築師事務所鑑定，估算修補金額為624,900元，與系爭鑑定報告書差異甚大，可見系爭鑑定報告書鑑定結果並不可信，應另請其他單位重為鑑定云云。

惟查：原告委請黃耀呈建築師就系爭工程之瑕疵修補金額僅為訴訟之需要初步估算，並非鑑定，自不能與系爭鑑定過程中，業經兩次會勘，並彙整相關文件鑑定、判斷之結果相較，又例如系爭鑑定報告書就鑑定後，就附表「第30項外部磁磚空殼脫落」一項，建議以安全考量應拆除重新施作，已如前述，其估算金額為887,957元，自與黃耀呈建築師係以修補作為計算基準之16,500元一情有所差異，是被告執此初估結果否定系爭鑑定報告書之可信度，自不足採。

又參諸鑑定人趙偉業於本院陳稱：鑑定應修補之金額，我們是以「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」來估算，手冊裡有材料與工資的估算金額，如果是特殊材料，就要打電話到高雄相關廠商去詢價，例如本件曲折纖維高分子黏著劑，材料雖然是僑大公司，公司在桃園，但經銷商在南部，我們就會打到南部去問，至於沒有約定的材料，我們就自己隨機打電話到高雄的相關廠商去問，工資是以大工一天2000元，小工一天1000元來計算等語（見本院卷㈠第273頁），足見系爭鑑定報告書就鑑定之購、修、補金額，已就系爭工程於本地之材料價格、工資之差異等因素加以考量，其鑑定之購、修、補金額，堪稱公允，被告辯稱應另請高雄市建築師公會重新鑑定云云，即不可採。

七、綜上，原告本於第492條、第493條第1項、第494條，及系爭鑑定報告書鑑定結果，請求被告就系爭工程施作之瑕疵，應減少報酬1,533,538元（依附表系爭鑑定報告書所鑑定金額合計應為1,533,539元，惟原告請求為1,533,538元，即依原告請求為據），為有理由，應予准許。

又原告尚有406,585元工程款尚未給付，則扣除原告尚未給付之工程款，被告尚溢收工程款1,126,953元（1,533,538-406,585＝1,126,953），故原告請求被告應返還溢收之工程款1,126,953元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即98年10月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈠第35頁），洵屬有據，應予准許。

又兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行之宣告，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390條第2項，第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事鳳山分庭 審判長法 官 楊富強
法 官 吳芝瑛
法 官 張琬如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 劉國偉
附表：
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│編號│缺失項目            │單位│數量│鑑定購、修│缺失      │
│    │                    │    │    │、補金額  │          │
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│1   │明溝不銹鋼蓋（浴室）│座  │5   │12,450    │未施作    │
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│    │                    │座  │1   │2,962     │未施作    │
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│2   │5F頂層水溝ST蓋      │式  │1   │55,470    │未施作    │
│    │（10cm×43m ）      │    │    │          │          │
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│3   │B1F 冷氣套管        │式  │1   │2,500     │未施作    │
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│4   │B1F 排水管出口      │式  │1   │1,500     │未施作    │
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│5   │區○○路與基地      │M2  │4.6 │5,929     │未施作    │
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│6   │1F前小門電鎖        │座  │1   │2,500     │未施作    │
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│7   │1F後門所& 扶手      │座  │1   │2,000     │未施作    │
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│8   │1F客廳推拉門        │座  │1   │4,000     │未施作    │
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│9   │B1迷你型沉水抽水機  │組  │1   │8,000     │未施作    │
│    │                    │    │    │          │          │
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│10  │集水坑網狀蓋        │座  │2   │4,000     │未施作    │
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│11  │1F&4F 廁所扶手      │組  │2   │10,000    │未施作    │
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│12  │5F懸臂式吊車(200kg) │組  │1   │12,500    │未施作    │
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│13  │5F樓梯白鐵門牆      │座  │1   │32,539    │未施作    │
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│14  │5F陽台前小流理台    │座  │1   │2,500     │未施作    │
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│15  │加壓馬達            │座  │1   │5,500     │未施作    │
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│16  │通氣管網式封口      │組  │3   │2,592     │未施作    │
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│17  │B1F 通氣孔修改      │式  │1   │1,750     │未按圖施作│
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│18  │全部配電箱含電線（符│式  │1   │56,014    │未按圖施作│
│    │合品牌）、室內配線  │    │    │          │          │
│    │                    │    │    │          │          │
├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤
│19  │1F樓梯YKK 鋁窗      │式  │1   │8,143     │未按圖施作│
├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤
│20  │3F、4F陽台玻璃      │才  │6   │3,300     │未按圖施作│
├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤
│21  │1~4F後房間YKK 鋁窗  │座  │5   │59,000    │未按圖施作│
├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤
│22  │5F與頂樓水塔連通管  │式  │1   │5,000     │未按圖施作│
├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤
│23  │與隔壁白鐵蓋生鏽且未│m   │7   │25,685    │          │
│    │按圖又無PC層        │    ├──┼─────┤未按圖施作│
│    │                    │    │14  │34,870    │          │
├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤
│24  │屋頂沒有防水隔熱施工│式  │1   │77,000    │未按圖施作│
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│25  │1F正門Silicon(2 次) │式  │1   │1,000     │缺失需改善│
│    │處理                │    │    │          │          │
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│26  │1F與隔壁矽膠亂塗修補│式  │1   │併入第23項│缺失需改善│
│    │                    │    │    │計算      │          │
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│27  │1F化糞池陰井裂縫修補│式  │1   │350       │缺失需改善│
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│28  │1F~4F 浴室滲水處理  │間  │6   │196,928   │缺失需改善│
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│29  │外牆破損及填縫不一補│式  │1   │併入第30項│缺失需改善│
│    │修                  │    │    │計算      │          │
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│30  │外部磁磚空殼脫落缺失│式  │1   │887,957   │缺失需改善│
│    │之原因修補          │    │    │          │          │
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│31  │4F鋁門窗修改        │式  │1   │1,000     │缺失需改善│
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│32  │2F上3F樓梯窗滲水修補│座  │1   │2,500     │缺失需改善│
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│33  │3F前間靠西窗戶滲水修│座  │1   │2,500     │缺失需改善│
│    │補                  │    │    │          │          │
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│34  │3F後間靠東南窗戶滲水│座  │1   │2,500     │缺失需改善│
│    │修補                │    │    │          │          │
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│35  │5F樓梯扶手修改      │式  │1   │500       │缺失需改善│
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│36  │牆壁固定門吸盤      │組  │3   │600       │缺失需改善│
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│37  │柱子無保護層之修補加│處  │4   │本項不鑑價│缺失需改善│
│    │強                  │    │    │          │          │
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│                       工程費總計：     1,533,539元           │
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