臺灣高雄地方法院民事-KSDV,100,建簡上,4,20120112,2

臺灣高雄地方法院民事判決 100年度建簡上字第4號
上 訴 人
即被上訴人 名鹿機械工程股份有限公司
法定代理人 何桂清
訴訟代理人 王進勝 律師
黃淑芬 律師
陶德斌 律師
被 上訴人
即 上訴人 樺園營造股份有限公司
法定代理人 顏宗義
訴訟代理人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100 年6 月10日本院99年度雄簡字第3 號簡易程序第一審判決提起上訴，本院於100 年12月29日言詞辯終結，判決如下：
主 文
原判決關於命樺園營造股份有限公司給付名鹿機械工程股份有限公司逾新臺幣肆萬伍仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，名鹿機械工程股份有限公司在第一審之訴駁回。
名鹿機械工程股份有限公司之上訴、樺園營造股份有限公司其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由名鹿機械工程股份有限公司負擔十分之九，餘由樺園營造股份有限公司負擔。
事實及理由
一：上訴人即被上訴人名鹿機械工程股份有限公司（下稱名鹿公司）起訴主張：

（一）被上訴人即上訴人樺園營造股份有限公司（下稱樺園公司）於98年7 月間向訴外人經濟部水利署承包「柴頭港溪排水鐵路橋至開元橋段整治工程( 一工區) 併辦土石標售」，乃於98年7 月18日就上開工程中之止水樁工程向名鹿公司詢價，名鹿公司於98年7 月18日提出工程報價單向樺園公司報價，樺園公司於同年月28日回傳報價單，同意該報價金額新台幣772464元，並蓋上樺園公司之大小章，雙方就上開工程已達成承攬契約之合意。

嗣樺園公司通知名鹿公司自同年7 月29日起至工程地點進場待命，名鹿公司同日備妥機具及人員進場，樺園公司又於同年8 月3 日通知名鹿公司於次日進行試樁，經監造單位認可樁徑合格，後續人員、機具仍繼續在現場待命。

嗣莫拉克風災影響工地狀況，需改變工法及施作位置，樺園公司即要求名鹿公司依改變之工法及位置再行報價，因不滿意上訴人報價金額，遂於12日片面終止契約，要求名鹿公司停工出場。

名鹿公司自得依民法第511條但書規定，請求賠償因98年7月29日進場待命至同年8 月12日退場，待命期間之人員、機械費用共計379,995 元。

（二）名鹿公司退場後，樺園公司已將該項工程交由第三人施作，致名鹿公司無從繼續履約進場施作，故依民法第507條規定，名鹿公司免除後續履約義務，且樺園公司將工程交由第三人施作，顯已預示拒絕名鹿公司之履約給付，名鹿公司即無需定期催告被告交付土地，即得依民法第507條規定解除契約並請求損害賠償。

故縱認系爭契約未經樺園公司終止，名鹿公司亦以原審起訴狀繕本之送達向樺園公司解除契約，並依民法第507條之規定向樺園公司請求給付379995元；

又系爭承攬契約並無名鹿公司需負擔試樁之約定，試樁亦不在原契約報價範圍，此屬另一個承攬契約，名鹿公司得依承攬關係請求樺園公司給付試樁費57750元。

並聲明：樺園公司應給付名鹿公司43萬7,745 元及自起訴狀繕本送達翌日起算5 ％計算之利息。

二、樺園公司則聲明請求駁回名鹿公司之起訴，並辯稱：

（一）名鹿公司確於98年7 月18日回傳報價單，經樺園公司於98年7 月27日通知名鹿公司先行試樁，名鹿公司於同年月29日機具進場，並於同年8 月4 日試樁，惟其試樁結果，樁徑為58公分，並未達到契約要求之60公分，故兩造並未簽訂合約，名鹿公司之機具於同年8 月12日退場，顯見兩造對止水樁工程尚未成立合約，名鹿公司請求樺園公司給付工程款及賠償損害，顯然於法無據。

（二）縱令兩造間之系爭止水樁工程承攬契約成立，試樁亦為系爭止水樁工程之一部，應由承商自行負擔費用，名鹿公司主張另成立一契約，要求樺園公司另行支付試樁之僱工及材料費用57,750元，亦屬無據。

（三）名鹿公司於8 月12日退場未繼續施作系爭工程之原因，係因莫拉克風災造成工地損壞之不可歸責於雙方當事人事由，致需改變止水樁之工法及施工地點，依法須由經濟部變更設計，故名鹿公司無法繼續施作，非樺園公司單方終止契約。

而民法第508條第1項規定：工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。

名鹿公司主張待命期間之人員工資、機械租金費用及完成試樁之費用等，均屬施作系爭止水樁工程之成本及費用，為名鹿公司完成系爭止水樁工程所應負擔，系爭工地既因莫拉克風災崩塌毀損而無法施作，且未經驗收、受領，依民法第508條第1項之規定，名鹿公司就該等費用自不得請求樺園公司給付。

樺園公司依民法第266條第1項之規定，自得免為對待給付之義務，故名鹿公司請求樺園公司給付待命期間之人員、機械費用379,995 元及試樁費用57,750元，計437,745元，並無理由。

（四）系爭止水樁工程因莫拉克風災影響工地狀況，其工法及施作位置之變更，均需經業主經濟部水利署之指示或變更設計，樺園公司部可能逕予變更及要求名鹿公司報價。

樺園公司亦從未見過及收受名鹿公司所提出原證四號之估價單，該估價單應係名鹿公司臨訟製作，並非實在，故名鹿公司主張樺園公司因不同意報價而片面終止雙方合約，顯與事實不符，自不足採。

（五）另系爭止水樁工程之工地已因風災而毀壞，樺園公司自不負有交付工地予名鹿公司施作之附隨義務，而樺園公司委請第三人施作之工程，其施作位置、數量、工法與系爭止水樁工程不同，係屬另一工程，是名鹿公司主張依民法第256條、第507條規定，解除契約並請求損害賠償，顯屬不當。

（五）又縱令名鹿公司得為損害賠償之請求，損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。

惟名鹿公司在原審提出原證三號請款單，並無請款日期，也無付款證明，又無統一發票，自不足作為名鹿公司損害之證明。

名鹿公司之下包徐哲南於鈞院雖證述，其已給付CCP 機械租金12萬元、進退場運費44,000元及支出租用發電機之租金及運費11000元云云，然卻無法提出給付CCP 機械、發電機及進退場運費之支出憑證，且與證人楊瑞林之證述又矛盾不一，所提出之工資表竟係名鹿公司之工資表，且徐哲南既係雇主及承攬人，何能具領工資，復未扣除98年8 月7 日至9 日風災期間之工資，及風災過後已無法施作，竟未扣除工資，該等工資表應係臨訟製作，並非實在。

故名鹿公司就其主張之損害亦無法舉證證明等語。

三、原審對於名鹿公司之請求，判決樺園公司應給付名鹿公司19萬8450元及法定遲延利息，並依職權為准免假執行之宣告。

名鹿公司不服，提起本件上訴並聲明：原判決不利名鹿公司部分廢棄；

上開廢棄部分，樺園公司應再給付名鹿公司23萬9295元。

樺園公司則聲明：上訴駁回。

又樺園公司亦提起上訴並聲明：原審判決不利樺園公司部分廢棄，上開廢棄部分，名鹿公司在第一審之訴駁回；

名鹿公司則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

（一）樺園公司於98年7 月間向訴外人經濟部水利署承包「柴頭港溪排水鐵路橋至開元橋段整治工程( 一工區) 併辦土石標售」，乃於98年7 月18日就上開工程中之止水樁工程向名鹿公司詢價，名鹿公司於98年7 月18日提出原證一號工程報價單向樺園公司報價，樺園公司於同年月28日回傳報價單，就該報價金額新台幣772464元予以認定，並蓋上樺園公司之大小章。

（二）根據該工程報價單之記載，止水樁之樁徑有兩種，一個為50公分，一個為60公分。

（三）名鹿公司於98年7 月29日機具進場，於同年8 月12日退場。

（四）名鹿公司依樺園公司之指示於98年8 月4 日試樁。

（五）名鹿公司所提出之98年7 月18日報價單、98年9 月18日請款單、98年9 月18日379995之請款單、估價單，形式上真正不爭執。

五、得心證之理由

（一）本件首應審究者，乃樺園公司於98年7 月28日回傳報價單時，兩造就系爭止水樁工程是否已達成承攬契約成立之合意？雙方是否約定以試樁合格做為契約成立之要件？按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。

本案樺園公司於98年7 月18日就系爭止水樁工程向名鹿公司詢價，名鹿公司於98年7 月18日提出工程報價單向樺園公司報價，該報價單上載明工程項目、數量、價格、工程地點等，樺園公司於同年月28日回傳報價單，就該報價金額772464元予以認定，並蓋上樺園公司之大小章，依契約一般交易實務，兩造對於系爭承攬契約之承攬報酬及工作項目均已意思表示一致，依前開法條之規定，系爭承攬契約已然成立。

雖樺園公司辯稱兩造就系爭止水樁工程並未達成承攬契約成立之合意，雙方係約定以試樁合格做為契約成立之要件云云，然觀諸該工程報價單內並未記載系爭承攬契約之成立要以試樁合格為要件，且證人徐哲男、賴渙淪於原審復分別證稱：「我受僱於名鹿公司承攬系爭工程。

98年7月29日機具進場，30日組裝完成，我們等被告通知何時施工，被告說要黎明顧問公司告知何時施工，到8 月3 日突然說要試樁，8月4 日我們開始做，8 月5 日開挖，當時黎明的人說OK。

（問：一開始你接受這工程時，有無通知你們要試樁？）原告沒說要試樁，是我們進場後幾天，被告他們現場主任告知的」等語（見原審卷100 年5 月25日言詞辯論筆錄，頁145 、147 ）、「我是名鹿公司協理，我是7 月29日至施工現場待命，8 月4日樺園公司通知我們要試樁」等語（見原審卷99年12月15日言詞辯論筆錄，頁69、70），足證樺園公司通知名鹿公司進場之際，並未言明要先試樁，自難認定試樁為系爭承攬契約之成立要件，故樺園公司辯稱因試樁未通過，故系爭承攬契約未成立云云，不足採信。

（二）本件次應審究者，乃試樁是否屬於原止水樁工程契約範圍之內？所產生之費用應由何方負擔？費用為多少？ 1、樺園公司雖辯稱試樁為系爭止水樁工程之一部份，故試樁相關費用應由名鹿公司負擔云云。

惟查，該工程報價單內所記載之工程項目並未包括試樁，也無約定試樁費用由何方負擔，而名鹿公司機具進場之時間為98年7 月29日，但於同年8 月4 日始試樁，再參諸前述證人賴渙淪、徐哲男證稱樺園公司於8 月3 日始通知要試樁之證詞，足證試樁並不包含在原契約施工項目之內；

又證人賴渙淪、徐哲男於原審曾證稱：「若之前沒有約定，要求我們試樁是要增加費用，（問：你剛說一般止水樁工程不一定有做試樁，但對樁徑有特別要求時，是否會試樁？）沒有，合約若沒有要求試樁就沒有」等語（見原審卷99年12月15日言詞辯論筆錄，頁70、72）、「進場後幾天，樺園公司現場陳主任告知要試樁，對方說要補貼我們試樁費用，因為試樁不屬於合約內容」（見原審卷100 年5 月25日言詞辯論筆錄，頁147 ）等語，堪認試樁所生之費用並不在原契約報價範圍內，而屬新增工程項目，名鹿公司依約施作，自應由樺園公司負擔此部分之承攬報酬。

2、名鹿公司主張試樁費用為57750 元，雖據其提出請款單1紙為證，惟觀諸該請款單所記載之施工項目，包括8 月4、5 日之試樁施作、開挖試樁，各需六名人員，每日薪資15000(每人每天2500元) ，以及兩天之CCP 租金共計2 萬元。

經查，CCP 租金每日租金需1 萬元，工人每日工資2500元等情，業據證人徐哲男於本院審理時證述明確（本院100 年10月20日準備程序筆錄，頁57）；

然試樁工程僅需開挖後將樁體埋入，次日後再挖出測量樁徑有無達到標準，此由樺園公司於原審提出之試樁相片可資佐證（原審卷，頁30－31），故所需工人數目應無需到6 人之多，應以2 名該人操作機械、2 名工人埋樁始為合理。

依此計算，試樁施作、開挖試樁所應支付工人之薪資計2 萬元，加上CCP 租金2 萬元、管理費5000元，試樁所需費用共計45000 元，名鹿公司請求樺園公司負擔此部分試樁費用，為有理由，逾此部分之請求，難予准許。

（三）本件末應審究者，乃名鹿公司向樺園公司請求支付其機具進場及試樁之費用，是否有理？經查：1、 按不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，民法第266條第1項前段定有明文；

又民法第508條第1項規定：「工作物毀損、滅失之危險，於定做人受領前，由承攬人負擔。

如定做人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」

系爭止水樁工程因莫拉克風災影響工地現場，致無法於原施工地點繼續施作，此有證人賴渙淪於原審時證述：「（問：對你負責施工的系爭工程，係在該處做到何時？）……因為莫拉克颱風把施作堤岸沖走……」、「（問：當時被告有說你們試樁有達到他們要求？）…。

但因為莫拉克颱風將施作的堤岸沖走了，沒有辦法施作了。」

（見原審卷99年12月15日言詞辯論筆錄，頁69-71 ），及證人陳榮燦於原審之證述：「我是監造人員，（問：系爭整治工程在88風災後有無變更工法或工地？）有變更施作位置，是因為風災影響導致原提出的CCP 止水樁無法施作。」

（見原審卷100 年2 月16 日 言詞辯論筆錄，頁101 ）等語可資參照，是本件確係因不可歸責於雙方當事人之事由，致名鹿公司無法施作系爭止水樁工程而陷於給付全部不能，因此，樺園公司依民法第266條第1項之規定，自得免為給予承攬報酬之對待給付義務。

2、名鹿公司雖主張：因莫拉克風災影響工地狀況，需改變工法及施作位置，樺園公司即要求名鹿公司依改變之工法及位置再行報價，樺園公司不滿意上訴人報價金額，遂於12日片面終止契約，要求名鹿公司停工出場，名鹿公司可依民法第511條規定，請求樺園公司賠償其所受之損害云云。

惟承攬人承攬工作之目的，在取得報酬，民法第511條規定工作未完成前，定作人終止契約所應賠償承攬人因契約終止而生之損害，應指承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益（最高法院92年台上字第738 號裁判參照），又同法第508條第1項規定，工作物毀損、滅失之危險，於定做人受領前，由承攬人負擔。

本件原施工地點既因受風災影響而無法繼續施作，已如前述，且施工現場已遭沖毀，而名鹿公司未能證明其完成之工作曾經樺園公司受領，原應由名鹿公司負擔此危險及損失，故無論樺園公司有無終止合約之表示，名鹿公司本無可能完成工作而請求給付承攬報酬，自難再依民法第511條規定請求樺園公司賠償其所生之損害。

3、名鹿公司復主張其退場後，樺園公司已將該項工程交由第三人施作，致名鹿無從繼續履約進場施作，故依民法第507條，名鹿免除後續履約義務，並得行使解除權解除系爭契約及請求損害賠償云云。

惟查，樺園公司固不否認風災過後有陳報業主經濟部水利署變更施作位置，再委請第三人施作止水樁工程，然第三人所施作之位置、數量、工法與系爭止水樁工程均不相同，係屬另一工程，名鹿公司亦自陳：「莫拉克風災影響工地狀況，需改變工法及施作位置，樺園公司即要求名鹿公司依改變之工法及位置再行報價，樺園公司不滿意上訴人報價金額....」等語，足見名鹿公司亦不否認該另行施作之工程須重新報價，與原工程確非同一工程無誤。

而樺園公司縱曾就變更工程及施工地點之工程，要求名鹿公司再行報價，既未經樺園公司同意報價，亦是認兩造間就此部分未達意思表示合致，未成立契約，樺園公司乃另行發包第三人施作，非得指違反原契約之義務。

故樺園公司並非將原工程交由第三人施作，名鹿公司繼續施作系爭止水樁工程乃因工地受風災而毀壞，是名鹿公司主張依民法第507條規定解除契約，亦難認有據。

4、至於試樁費用部分，因名鹿公司已完成試樁，證人即監工人員陳榮燦於原審時亦證稱試裝有通過，故此部分之工作應認名鹿公司已完成並交付樺園公司受領，而此部分之費用應為45000 元，已如前述，故名鹿公司請求樺園公司支付45000元試樁費用，為有理由。

六、綜上所述，兩造就系爭止水樁工程已達成承攬契約之合意，且應由樺園公司負擔試樁之費用，名鹿公司依民法第508條第1項之規定，應負擔工作物滅失之危險。

然樺園公司依民法第266條第1項之規定，免為對待給付之義務，故名鹿公司請求樺園公司給付止水樁工程待命期間之人員、機械費用，難認有理，不應准許；

其請求試樁費用45000 元，尚有理由。

原審命樺園公司給付名鹿公司逾45000 元本息範圍，尚欠允當，樺園公司上訴意指就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示；

至於上開應准許部分，原審判命樺園公司給付，核無違誤，樺園公司就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

至於上開原審駁回名鹿公司請求部分，名鹿公司指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予上訴駁回。

七、本件事證已經明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，與判決結論不生影響，不另一一說明。

八、結論：本件上訴人名鹿公司上訴為無理由，上訴人樺園公司上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項，第449條第1項、第450條，第79條但書，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
民事第一庭 審判長法官 謝肅珍
法 官 譚德周
法 官 管安露
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
書記官 顏妙芳