臺灣高雄地方法院民事-KSDV,100,簡上,387,20120113,1

臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第387號
上 訴 人 高雄市政府
法定代理人 陳菊
訴訟代理人 葉譯心
蔡維倫
被 上訴人 南帝營造有限公司
法定代理人 林劉美珠
訴訟代理人 盧俊誠律師
複 代理人 李偉如律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於民國100 年7 月28日本院鳳山簡易庭99年度鳳簡字第796 號第一審判決提起上訴，經本院於100年12月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人於民國98年12月28日向上訴人（即100 年1 月1 日改制前之高雄縣政府）承攬98年度高雄縣美濃、竹頭角、上平農地重劃區○○○○路改善工程（下稱系爭工程），雙方約定工程總價為新台幣（下同）3,888,000元，被上訴人應於簽約之日起7 日內開工，於20日曆天內完工（下稱系爭契約）。

被上訴人於98年12月31日開工，並提前於99年1 月26日完工，經上訴人於99年3 月17日驗收完畢。

詎上訴人以被上訴人就系爭契約原設計路面刨除部分，未依圖說以刨除機施作，卻改以挖土機挖除為由，逕依系爭契約第6條第1項第2款約定，對被上訴人處以懲罰性違約金127,306 元（下稱系爭違約金），並於99年2 月26日要求被上訴人立即繳納系爭違約金，否則不能支領工程款，被上訴人不得已始於99年3 月18日繳付。

惟被上訴人因刨除機具故障送修，為免延宕工期，始變通以挖土機施工，上情為上訴人派駐現場之監造人員所明知，並不為反對或制止，且經驗收通過，足見上訴人已同意改依前開方式施工，自不得事後執此拒付工程款42,435元，並對被上訴人處以減價3 倍之懲罰性違約金127,306 元。

故上訴人就系爭工程尚應給付被上訴人169,741 元（即42,435+127,306=169,741）。

為此爰依系爭契約（即短付工程款部分）及民法第179條規定（即返還系爭違約金部分），提起本件訴訟等情。

並聲明：上訴人應給付被上訴人169,741 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

原審判決上訴人應給付被上訴人82,248元，及自99年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

上訴人就敗訴部分不服，提起上訴（被上訴人敗訴部分，因被上訴人未提起上訴而告確定）。

被上訴人除引用原審主張及陳述外，另補稱：依系爭工程驗收報告記載，被上訴人交付之工程與圖說及契約約定均相符，本件自無系爭契約第6條第2款減價收受規定之適用。

又兩造於原審已合意依高雄市土木技師公會鑑定意見，定挖土機施工單價為每平方公尺17.25 元，並定挖土機與刨除機施工單價價差為每平方公尺24.75 元，上訴人事後翻異前詞，自無可採等語置辯。

並於本院聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人於99年1 月7 日未徵得上訴人同意，擅自以挖土機挖除路面，上訴人所屬監造人員發現時，因路面已遭挖除，無從要求被上訴人回復原狀或停止施工，然上訴人於99年1 月8 日即通知被上訴人表明將就被上訴人違約施工部分，依系爭契約第6條約定予以減價收受，並處以懲罰性違約金，尚難謂上訴人已同意被上訴人更改施工方式等語置辯。

並聲明：被上訴人之訴駁回。

原審判決上訴人應給付被上訴人82,248元，及自99年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，除引用原審主張及陳述外，另補稱：系爭工程應刨除之道路總面積為2,730 平方公尺，被上訴人違約逕以挖土機挖除之面積為1,192 平方公尺，已有施工尺寸不符規定情事，依系爭契約第6條第2款但書前段約定，應按未依原設計進行刨除之路面面積1,192 平方公尺，乘以原依刨除方式施作之每平方公尺單價35.6元之3 倍計算違約金，即127,306 元（計算式：35.6×1,192 ×3=127,306 ，元以下四捨五入），上訴人依約核處被上訴人系爭違約金，並無不當。

又系爭契約約定機械挖普通土之單價為每立方公尺33.94 元，按所刨除路面高度為5 公分（相當於0.05公尺）換算，以挖土機挖除路面之單價應為每平方公尺1.697 元（即33.94 ×0.05=1.697），是以被上訴人以挖土機挖除路面1,192 平方公尺，得領取之工程款應為2,023 元（1.697 ×1,192=2,023 ，元以下四捨五入），原判決以每平方公尺17.25 元之單價計算被上訴人得支領之工程款為20,562元，容有誤算。

再者，被上訴人依約刨除路面之施工單價為每平方公尺35.6元，其違約改以挖土機施作之施工單價為每平方公尺1.697 元，兩者價差為每平方公尺33.903元，縱認應按差價3 倍處以懲罰性違約金，上訴人亦僅須返還被上訴人違約金6,069 元（即127,306-{ [35.6-1.697]×1192×3}=6,069），原判決以施工單價價差為每平方公尺18.35 元作為計算違約金之基礎，亦有未洽等語。

並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項如下：㈠兩造於98年12月28日簽立系爭契約，被上訴人於簽約後在98年12月31日開工，預訂完工日為99年1 月28日。

經被上訴人提前於99年1 月26日完工，系爭工程已於99年3 月17日驗收通過。

㈡系爭工程應刨除之路面總面積為2,730 平方公尺，施作厚度為5 公分，其中遭被上訴人逕以挖土機挖除之面積為1,192平方公尺（下稱系爭路面）。

㈢本件倘依系爭契約約定以刨除方式施工，施工單價為每平方公尺35.6元。

㈣被上訴人於99年3 月18日已繳納系爭工程懲罰性違約金127,306 元予上訴人。

四、本件爭點為：㈠上訴人就被上訴人以挖土機施作系爭工程部分，應給付工程款若干？㈡上訴人依系爭契約處以被上訴人懲罰性違約金，以若干為適當？被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還溢扣之違約金，有無理由？茲分述如下：㈠上訴人就被上訴人以挖土機施作系爭工程部分，應給付工程款若干？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

民法第490條第1項定有明文。

又依系爭契約第4條第2項前段約定，本契約價金之給付，依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付（見原審卷㈡第4 頁背面）。

⒉上訴人主張被上訴人將原約定應以刨除方式施作之系爭路面，擅自改以挖土機挖除之方式施作，僅得按其以挖土機實際施作之單價即每平方公尺1.697 元，乘以施工面積1,192 平方公尺，計給報酬2,023 元（元以下四捨五入）等語。

惟被上訴人以：本件經原審囑託高雄市土木技師公會鑑定，鑑定結果認為以挖土機挖除路面之施工單價為每平方公尺17.25元，且為上訴人於原審所不爭執，上訴人自不得事後翻異前詞等語置辯。

經查：⑴按刨除路面依工程慣例，均以刨除機施作，除非遇有混凝土結構面或其邊緣，刨除機無法施工時，應改用人工清除，而刨除機主要在刨除舊有瀝青路面，一般可控制刨除之厚度，刨除後之瀝青舊料亦可再回收利用，至於挖土機因難以控制開挖或刨除厚度，是僅用在挖除道路底層、基層材料，如以挖土機挖除瀝青面層，勢必連同瀝青面層下方之底層及基層土壤一併挖除，該面層瀝青舊材即因與底層及基層土壤混合，無法再回收利用，是以系爭契約約定刨除機施作單價每平方公尺42元，尚須扣除瀝青刨除粒料剩餘價值每公噸150 元，而系爭契約約定機械挖普通土工項單價則為每立方公尺40元，兩者截然不同等情，有卷附高雄市土木技師公會100 年4 月12日高市土技字第10000875號函足參（見原審卷㈠第83頁），本件自不適當逕依系爭契約單價表中機械挖普通土之施工單價認作以挖土機挖除路面之施工單價，上訴人主張以系爭契約單價分析表列「機械挖普通土」工項之施工單價每立方公尺33.94 元換算每平方公尺之施工單價（見本院卷第24頁），容有將以挖土機「挖除路面」與「挖除道路基底層土方」二不同工項混淆視為同一工項之虞，而不可採。

⑵又系爭路面如以挖土機挖除，其施工單價為每平方公尺17.25 元，有高雄市土木技師公會100 年5 月26日高市土技字第10001627號函覆鑑定意見在卷可稽（見原審卷㈡第203 頁），且為兩造原審所不爭執（見原審卷第205 頁），兩造自應受其拘束，上訴人於二審始翻異前詞，堅稱仍應依系爭契約單價表中機械挖普通土之每立方公尺施工單價，換算系爭路面挖除之每平方公尺施工單價，已與禁反言原則有違，且未據上訴人提出其他足以動搖前揭鑑定意見之積極證據，其主張尚非可採。

⒊從而，上訴人就被上訴人以挖土機挖除系爭路面部分，應按每平方公尺17.25 元乘以實際施作面積1,192 平方公尺，計給工程款20,562元。

㈡上訴人依系爭契約處以被上訴人懲罰性違約金，以若干為適當？被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還溢扣之違約金，有無理由？⒈依系爭契約第6條第1項、第2項約定，本契約依事實之需要，上訴人有隨時以書面通知被上訴人辦理變更設計之權，被上訴人同意配合辦理，變更設計後驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經上訴人檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。

採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價，如可歸責於被上訴人之事由，並處以減價金額3 倍之懲罰性違約金。

但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；

屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之（見原審卷㈡第5 頁）。

⒉上訴人主張被上訴人將原應以刨除方式施作之路面工項改以挖土機施作，已與系爭契約約定有違，惟路面經挖除後即無可能重新施作，是經減價收受後，被上訴人應依原刨除路面施工單價每平方公尺35.6元之3 倍給付違約金127,306 元等語。

經查：⑴被上訴人以挖土機施作系爭路面之施工單價為每平方公尺17.25 元，業經本院審認如前，而系爭路面為系爭工程之一部分，且經上訴人減價收受，於99年3 月17日驗收通過，有驗收證明書為憑（見原審卷㈠第21頁），是依系爭契約第6條第2項但書約定，得按工料差額計算減價金額，並按減價金額3 倍處以上訴人懲罰性違約金，即按系爭契約原約定刨除路面之施工單價每平方公尺35.6元與挖土機挖除路面之施工單價每平方公尺17.25 元之差額每平方公尺18.35 元之3 倍，核算懲罰性違約金為65,620元（即18.35 ×1192×3=65,619.6元以下四捨五入）。

上訴人主張逕依原刨除路面施工單價計算違約金，核與系爭契約第6條第2項但書規定不符，而不可採。

⑵被上訴人另辯稱系爭工程已全部通過驗收，上訴人自不得再就系爭路面施工方式，對被上訴人處以懲罰性違約金云云。

查被上訴人為系爭工程承攬人，自負有依約提供適當之機械設備以施作系爭工程之義務，被上訴人既未提出適於刨除路面之機械以施作路面刨除工項，自屬可歸責於被上訴人之事由致變更設計。

惟系爭路面經刨除後，既無從重新施作，是以上訴人依系爭契約第6條第1項約定，採減價收受，並依同條第2項對被上訴人處以懲罰性違約金，自屬有據，被上訴人前開辯解，殊非可採。

⒊按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

民法第179條定有明文。

又當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。

查上訴人於99年3 月17日逕以減價收受為由，向被上訴人計收違約金127,306 元，並經被上訴人於99年3 月18日繳付完畢之事實，為兩造所不爭執，並有工程結算驗收證明書、收據為憑（見原審卷㈠第21頁、第22頁），惟上訴人依系爭契約僅得課處被上訴人懲罰性違約金65,620元，業經本院審認如前，故上訴人受領被上訴人繳付逾此範圍之違約金61,686元（即127,306-65,620=61,686 ），即欠缺法律上之原因而受有利益，且致被上訴人受有損害，揆諸前引規定及說明，被上訴人請求上訴人返還不當得利61,686元，係有理由。

五、綜上所述，被上訴人依系爭契約及不當得利之法律關係，請求上訴人給付工程款20,562元，並返還不當得利61,686元，合計82,248元，及自起訴狀繕本送達翌日99年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

原審所為判決並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 劉定安
法 官 林岳葳
法 官 賴文姍
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 劉甄庭