臺灣高雄地方法院民事-KSDV,100,簡上,449,20120104,1

臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第449號
上 訴 人 貝爾手工餅乾專賣店
合夥執行人 楊嘉惠
訴訟代理人 楊金台
被上訴人 徐苡家
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100 年9 月22日本院高雄簡易庭100 年度雄簡字第1276號第一審判決提起上訴，經本院於100年12月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付新台幣柒萬柒仟柒佰伍拾壹元及自民國一百年五月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊於民國98年11月9 日與上訴人簽訂餅乾批發契約（下稱系爭契約），約定以每包新台幣（下同）50元價格，外加運費暨包材費每包3 元，由上訴人提供共2,000 包餅乾，並由伊確定每次出貨日及告知訂貨內容，每次出貨以90包為一單位（箱），惟荷蘭煙燻起司和脆皮巧克力兩款則不在約定範圍中，又如未於99年3 月1 日全部出貨完畢，伊應於每包多支付5 元。

嗣兩造簽約後，伊已於98年12月12日支付全部價款106,000 元予上訴人，並自98年11月13日起至99年2 月6 日陸續向上訴人訂貨，並共收受533 包貨品，詎料上訴人於99年3 月1 日前表示要將剩餘1,467 包一次出貨完畢，並限定6 種口味，伊乃於100 年3 月1 日以存證信函通知上訴人應依約內容履行出貨，惟上訴人仍未能依約履行，是伊自得依民法債務不履行之規定，解除兩造間之買賣批發契約，又伊於解除契約後，上訴人自應依民法第259條第2款規定返還剩餘1,467 包之價金，並聲明：上訴人應給付伊117,360 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、上訴人則以：被上訴人已於98年11月11日、98年11月19日、98年12月9 日、99年1 月12日、99年2 月10日訂購收受1,000 包，又被上訴人曾向伊反映不想做批發，伊遂表示要將剩餘1,000 包一次出貨，口味並由伊決定，卻遭被上訴人拒收，是本件乃被上訴人違約在先，故被上訴人之請求並無理由等語資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審經審理結果，認被上訴人之請求一部有理由，一部無理由，並判決上訴人應給付被上訴人77,751元，及自100 年5月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人於本院提起上訴，除援用原審陳述外，並補陳其前已願一次出貨1,467 包，殊無拒絕按往例依被上訴人通知而出貨90包之理，又其先前之所以要求一次交貨完竣，容係雙方對99年3 月1 日是否為系爭契約之落日期限見解不一所致，惟原審未予審究被上訴人之存證信函內容及其於原審陳述之意，進而認定其處於債務不履行之違約狀態，而被上訴人可解除契約並要求回復原狀，適用法則自有未當，祈請勸諭被上訴人與其另訂合約，而於三個月內比照往例通知交貨等語，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回（而原審判決被上訴人敗訴部份，未據被上訴人聲明不服，已確定在案，併此敍明）。

四、兩造不爭執事項：㈠兩造於98年11月9 日簽訂餅乾批發契約，約定以每包50元價格，外加運費暨包材費每包3 元，由上訴人總共提供2,000包餅乾，並由被上訴人確定每次出貨日及告知訂貨內容，每次出貨以90包為1 單位（箱），荷蘭煙燻起司和脆皮巧克力兩款不在約定範圍中，如未於99年3 月1 日全部出貨完畢，被上訴人應於每包多支付5 元，被上訴人已於98年12月12日付款106,000 元予上訴人。

㈡被上訴人曾於98年11月11日、98年11月19日、98年12月9 日、99年1 月12日、99年2 月10日向上訴人訂購且收受計533包餅乾，而其餘未訂購部分上訴人欲一次出貨交付被上訴人，被上訴人並不同意依該方式收受，此部分被上訴人尚未實際收受。

㈢上訴人於99年3 月1 日前曾向被上訴人表示剩餘部份一次出貨完畢，並限定為6 種口味，但被上訴人卻於100 年3 月1日以存證信函通知上訴人就剩餘部份依約履行出貨，此經上訴人於原審審理中所拒絕，並迄今仍主張應由上訴人一次出貨。

五、本件爭執事項：本件被上訴人可否依民法第259條請求返還剩餘貨品部分之價金？如是，可請求返還金額為何？

六、本院之判斷：㈠按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。

又解除契約係指當事人之一方行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅而言。

於一時的契約，因其自始歸於消滅，雙方當事人即負回復原狀之義務。

至繼續的契約，經當事人履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力。

而繼續性供給契約，若於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，民法雖無明文法定終止契約之規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不安，為解決此情形，得類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第二百六十三條準用第二百五十八條規定，向他方當事人以意思表示為之。

最高法院分別著有88年度台上字第28號、82年度台上字第751 號、89年度台上字第1904號等裁判可資參照。

㈡經查，系爭契約係約定由上訴人總共提供2,000 包餅乾，每包50元價格，外加運費暨包材費每包3 元，並由被上訴人確定每次出貨日及告知訂貨內容，而就交易標的口味亦限定除荷蘭煙燻起司和脆皮巧克力兩款不在約定範圍中，每次出貨以90包為1 單位等情已為上述，則系爭契約既係兩造合意就一定種類之買賣標的而以一定標準支付價金之買賣行為，且以一定或不定時間之繼續以達其契約之目的，依上開說明，其性質上應屬繼續性供給契約而非一次性之買賣。

又被上訴人已先於98年12月12日付款106,000 元予上訴人，並於98年11 月11 日、98年11月19日、98年12月9 日、99年1 月12日、99 年2月10日向上訴人訂購且收受計533 包餅乾等節，為兩造所不爭執，則被上訴人依兩造之系爭契約約定之數量（即2,000 包），即應對上訴人尚有剩餘1,467 包貨品之交付請求權堪可認定。

㈢上訴人雖辯稱：自99年3 月1 日期限過了，依契約精神就是一次出完，我們都有口頭講云云，惟為被上訴人所否認，並主張依約仍應由其確定出貨數量等語。

查系爭契約關於約定數量之出貨期限內容，僅於合約第一段末行載明「2 千包餅乾於99.3.1前出貨完畢逾期每包餅乾多加5 元」等語（見原審卷第9 頁），以其並未約定逾期出貨即失效或約定逾上開期限即可改由上訴人一次出貨完畢之意，且其既約定逾期則加收每包5 元，顯見其文義即可為逾期出貨，而非一次出清，否則何來逾期加收之理，而上訴人就兩造已口頭約定逾越上開期限，可由其一次出貨完畢之事實，亦無法舉證以實其說，尚難僅憑上訴人之片面陳述而逕為被上訴人不利之認定。

是兩造既於系爭契約並未約定出貨期限末日，兩造亦均不爭執應由被上訴人確定每次出貨日及告知訂貨內容後，上訴人始能出貨，則上訴人於99年3 月1 日前，在未經被上訴人同意前，擅自決定其得將剩餘貨品之口味一次交付予被上訴人，顯與兩造之系爭契約約定未合，則被上訴人前拒絕受領上訴人一次出貨完畢，尚難認被上訴人已有違約。

㈣而被上訴人因拒絕受領上訴人上開一次出貨，其乃於100 年3 月1 日以存證信函通知上訴人應就剩餘部份依約履行出貨，並於100 年4 月10日以訂單通知上訴人出貨，惟為上訴人所拒，其又以電話催告上訴人履行，惟仍未果，有被上訴人提出之存證信函及上開訂單附卷可稽（見原審卷第8 頁、第91 頁 ），上訴人於本院中對被上訴人有為上開催告行為亦未爭執（見本院卷第40頁），堪信被上訴人主張經其催告上訴人履行契約而未果，上訴人對此部分債務已陷於給付遲延，嗣又再經催告履行而仍未履行，上訴人有債務不履行之情為真。

惟揆諸前開說明，系爭契約係已開始履行之繼續性供給契約，若使系爭契約自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故被上訴人應僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，並需類推適用民法第254條至第256條之規定，以終止將來之契約關係，又依同法263 條準用第258條規定，此終止契約應以向他方當事人以意思表示為之，始屬適法。

然由被上訴人於原審時僅以上訴人有遲延給付或債務不履行之情事而主張解除契約，並未主張終止契約，已與繼續性供給契約之性質未合，難謂適法。

縱認其於原審所陳解除契約之意思表示，含有對上訴人為終止契約之意思表示，並有以上訴人違約而類推適用民法第229條第2項、第254條之規定予以終止兩造契約之意，惟審諸其於原審時僅向法院陳述「（問：是否表示解除契約，並請求返還剩餘價款？）是。」

（見原審卷第66頁），而未以書狀或言詞向上訴人為此意思表示，難認有對上訴人為終止之意思表示，則系爭契約是否已生終止之效力亦非無疑。

況縱認其於原審及於本院中所為解約之意思表示可解為均含有終止系爭契約之意思表示，並認其有向上訴人為終止之意思表示，惟被上訴人以上訴人有違約而類推適用上開債務不履行規定而為終止契約，而此終止契約之方式及終止後之法律關係，僅得依民法第263條準用民法第258條、260 條之規定處理，然同法第259條並非在得準用之列，則被上訴人於原審或本院主張其得解除契約，並依民法第259條請求上訴人返還剩餘貨品部分之價金，顯於法無據，是被上訴人依民法第259條請求上訴人返還剩餘貨品部分之價金，自不應准許。

至於被上訴人於本訴後再行主張終止，並依其他法律關係向上訴人請求返還價金，則非為法律所不許，惟基於處分權主義之原則，此並非本院所得自為變更或代為主張，附此敘明。

七、綜上所述，上訴人固未能依約履行剩餘1,467 包之貨品交付，惟被上訴人就此繼續性供給契約僅得終止契約，尚無法主張解除系爭契約，亦無從依民法第259條規定請求上訴人將剩餘貨品部分之價金77,751元返還，故被上訴人請求上訴人給付77,751元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年5 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原審未察而判令上訴人應給付該部分款項，顯於法未合，是上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀
法 官 楊淑珍
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
書記官 許琇淳