臺灣高雄地方法院民事-KSDV,100,事聲,265,20120105,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 100年度事聲字第265號
異 議 人 周昱亨
法定代理人 周青峰
胡容華
相 對 人 潘進榮
即大祥鐵材行
上列當事人間返還擔保金事件，異議人對於中華民國100 年11月29日本院民事庭司法事務官所為100 年度司聲字第1047號裁定提出異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、異議意旨略以原裁定固謂異議人業已不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，故相對人為免假執行而供擔保所提存之物，其應供擔保之原因已行消滅，而異議人對相對人所為定期行使權利之催告並未依限為之，故准相對人所為返還擔保金之聲請云云，惟異議人目前仍聲請輔助宣告中，相對人是否有合法送達已有待斟酌，而原裁定並未見敘及存證信函掛號回執係由何人簽收、簽收人是否有權簽收，其已有理由不備之疏，且異議人尚未從陳清文處受償全數，權益尚屬受損之狀態，如認最高法院廢棄高等法院之判決即該當應供擔保之原因消滅，如將來終局判決為異議人勝訴確定，將造成異議人權益受損，且將造成一審假執行之效力竟大於二審假執行之效力之違背論理之情形，原裁定未審酌上情自有違誤，爰對原裁定提出異議，請求鈞院依法廢棄原裁定，另為適法裁定等語。

二、按「對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之。

法定代理人有二人以上，如其中有應為送達處所不明者，送達得僅向其餘之法定代理人為之。」

、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」

，民事訴訟法第127條、第137條分別定有明文。

經查，相對人就本院99年度存字第3092號提存擔保金事件，前於民國100 年8 月9 日乃以異議人之法定代理人周青峰、胡容華為收件人（記載詳細地址分別為高雄市○○區○○路34巷2弄20 號、高雄市○○區○○路45之22號4 樓）而對之寄發催告行使權利之存證信函，經於同年月10日郵務送達至高雄市○○區○○路34巷2 弄20號之址而經周琛芳蓋章收訖，而寄往高雄市○○區○○路45之22號4 樓址之存證信函則因二次送達無回應並為招領逾期而遭退回乙節，此有高雄地方法院郵局1410號存證信函、郵政掛號郵件收件回執等件附於原卷可稽，並經相對人提出退回之掛號信封在卷可憑，而異議人之法定代理人周青峰、胡容華確仍設籍於上開各址，另周琛芳（79年4 月15日生）係異議人法定代理人周青峰弟弟周東成之子，且其亦設戶籍於該址，此有全戶戶籍資料查詢表在卷可憑，亦經本院查閱上開地址之全戶設籍資料無訛，是異議人既為無訴訟能力之人，而其法定代理人則有周青峰、胡容華二人，惟胡容華之設籍處所經對之為送達後既因無人收受且經招領仍逾期而遭退回，其應為之送達處所自已不明，而周青峰既仍設籍住居於上址，且代其收受上開存證信函者既為同住該址且業屆成年而應具辨別事理能力之子侄，郵務人員因未晤周青峰而以補充送達為之自屬適法，以該存證信函既已適法送達於異議人法定代理人之一，依前開說明，該對於無訴訟能力人之異議人所為催告行使權利之送達自已生其效力，異議人認該存證信函未合法送達云云自為無據，且此亦與原裁定准予返還提存物無關，合先敘明。

三、次按「有應供擔保之原因消滅之情形者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第1款定有明文，而「依民事訴訟法第三百九十五條第一項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。

茲本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力，原第一審原告即不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅。」

、「民事訴訟法第三百九十五條第一項所謂有廢棄或變更之情形，雖未涉及假執行，其原宣告之假執行因無所附麗亦隨之於廢棄或變更之範圍內失其效力。

對於第二審宣告假執行之本案判決提起上訴，因假執行之裁判不得聲明不服（民事訴訟法第四百五十八條），第三審將原判決廢棄、或變更時，應將假執行部分除外，於此情形若無該三百九十五條之適用，則已廢棄或變更之原判決，豈非仍可付諸假執行，殊失立法原意。

抗告論旨，竟謂前開本院廢棄原法院六十九年上字第八五二號判決時，其主文載『原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院』，可見原宣告之假執行並不失其效力云云，指摘原裁定准相對人領回提供免為假執行之擔保金為不合，聲明廢棄，非有理由。」

，最高法院74年台抗字第254 號、70年度台抗字第316 號分別著有判例、裁判意旨可資參照。

經查，兩造間因侵權行為損害賠償事件，異議人前對相對人起訴請求其應與第三人陳清文連帶賠償新台幣（下同）12,328,000元及其遲延利息，經本院97年度重訴字第48號審理後，除就陳清文部分予以部分准許外，對相對人請求部分則予駁回，經異議人上訴後，台灣高等法院高雄分院97年度重上字第59號乃判決相對人應賠付異議人9,469,77 7元及其遲延利息，並准兩造各供擔保後准予假執行或免為假執行，而相對人不服提起上訴後，最高法院乃以98年台上字第1921號判決廢棄原二審判決並予發回，台灣高等法院高雄分院重予審理後，復以98年度重上更㈠字第29號判決命相對人應賠付異議人同前金額及其遲延利息，並准兩造各供擔保後准予假執行或免為假執行，而相對人收受上開判決後復對之提起上訴，並持之向本院提供9,469,777 元以為免為假執行之擔保，而由本院以99年度存字第3092號提存事件予以提存在案，而相對人所為之上訴再經最高法院以99年台上字第2171號判決以「原判決除假執行部分外廢棄」並再發回而由台灣高等法院高雄分院重予審理（該訴業經該院以99年度重上更㈡字第27號判決駁回異議人之上訴，異議人現上訴中）等情，此有各該民事判決書、提存書、國庫存款收款書等附卷可憑，是台灣高等法院高雄分院98年度重上更㈠字第29號判令相對人應為給付之判決既經最高法院全予廢棄，依上開說明，原第二審法院准予假執行之宣告，因已無所附麗，於其廢棄之範圍內自已失其效力，且此亦不因該第三審判決因假執行之裁判不得聲明不服而於將原判決廢棄時將該假執行部分予以除外而有異，異議人自不得再依已被廢棄之上開更審判決聲請假執行，因而相對人就該判決為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已為消滅而得請求返還其提存物，原裁定據此准予返還上開提存金額予相對人，於法自無違誤，異議人請求廢棄，即屬無據，應予駁回。

四、據上論結：本件異議為無理由，依民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
民事第三庭 法 官 黃宏欽
正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
書記官 張家瑜