臺灣高雄地方法院民事-KSDV,100,勞訴,20,20120131,2

臺灣高雄地方法院民事判決 100年度勞訴字第20號
原 告 甘志克
訴訟代理人 邱揚勝律師
被 告 超美特殊包裝股份有限公司
法定代理人 黃勝昌
訴訟代理人 蔡文富
上列當事人間請求給付薪資事件，本院於民國101 年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣肆萬貳仟元，及自民國九十九年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應自民國九十九年十一月一日起至民國一百零一年一月三十一日止，按月給付原告新臺幣肆萬貳仟元，且依序自次月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。

本判決第一項、第二項於原告以新臺幣貳拾貳萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣陸拾柒萬貳仟元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

經查，本件原告起訴時係請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）42,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈡被告應自民國99年11月1 日起至100 年9 月30日止，按月給付原告42,000元，且依序自次月5 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

嗣於民國100 年11月8 日具狀擴張聲明為：㈠被告應給付原告42,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈡被告應自99年11月1 日起至101 年9 月30日止，按月給付42,000元，且依序自次月5 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，合於前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠原告自91年12月23日起受僱於被告，陸續擔任系統整合副理、營業副理及專案副理等職務，原告在職期間兢兢業業、努力不懈。

詎被告竟於99年9 月29日終止兩造勞動契約，以原告未按公司出勤打卡規定及不能勝任工作為由解雇原告，惟被告於98年7 月22日公告之出勤規定已明訂凡副理級以上幹部不用打卡，依原告所任職務，本毋庸打出勤卡，被告主張原告自96年12月至98年2 月未打卡，亦已逾勞動基準法第12條第2項所定之30日除斥期間，且原告進入公司約9 年，擔任副理長達7 、8 年，並無被告指摘不能勝任工作之情形：⑴被告辦理水電、配電工程（下稱水電、配電工程事件）係因原估價施工兩套，後僅施工一套，故結算價格較低；

⑵為日本客戶日興公司代工湯匙印刷文字（下稱湯匙印刷文字事件），係因客戶想馬上知道結果，時間緊迫，代工廠商表示要3 個網版加上星期六日加班始能完成，故詢價較高；

⑶生產日興公司之壓克力杯（下稱壓克力杯事件），原告並未擔任廠務一職，此部分責任不應由原告承擔；

⑷RFID專案束線帶開發（下稱RFID專案事件），係因RFID標籤貼合為新技術，需要研究、實驗，被告並無此技術，原告已竭盡所能；

⑸被告客戶上品王及三福公司抽單（下稱客戶抽單事件），係因被告調漲價格所致，原告並未與客戶發生爭執。

㈡況被告解雇原告時，公司內尚有諸多原告足以勝任之其他適當職缺可供安排，然被告拒不為之，其終止自不符合勞動基準法之解雇最後手段性原則，故被告之解雇行為不合法，應屬無效，兩造間之僱傭關係仍繼續存在，而被告非法解雇原告，不准原告繼續上班工作，原告已無再行補服勞務之義務，且仍得請求應得之報酬，本件原告於遭解雇前之每月薪資為42,000元，被告違法解雇原告後，尚積欠99年10月份薪資，為此，爰依勞動基準法第22條規定，請求被告給付積欠之薪資及未來應給付之薪資等語。

並聲明：㈠被告應給付原告42,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈡被告應自99年11月1 日起至101 年9月30日止，按月給付原告42,000元，且依序自次月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠原告自96年12月至98年2 月未按公司規定出勤打卡，破壞公司體制，公司雖於98年7 月22日公告副理級以上幹部無須打卡，惟原告於98年7 月至10月亦未依該公告規定簽到出勤紀錄簿，符合勞動基準法第12條第1項第6款無故曠工3 日之終止契約事由，其連公司基本規定都無法遵守，顯然判斷能力有問題。

又被告已於99年8 月6 日發佈人事公告，原告自同年8 月7 日起即為一般廠務人員，上、下班應打卡，原告99年8 月7 日至8 月29日連續22日均未打卡，被告依法於99年8 月30日向高雄縣政府勞工局（現以改制為高雄市政府勞工局，下同）通報資遣，本件資遣生效日期為99年9 月29日，並未逾同條第2項之30日除斥期間。

㈡原告於任職期間有勞動基準法第11條第5款不能勝任工作之原因如下：⑴原告執行設備廠之水電、配電工程（即水電、配電工程事件），未能有效節省施工費用及與廠商議價，廠商報價44萬元，經總經理黃勝昌親自推動以20萬元結案，相距24萬元；

⑵為日本客戶日興公司代工湯匙文字印刷（即湯匙印刷文字事件），尋找代工廠商未盡職責，經總經理另行尋找代工廠商，加工費由每支1.2 元降為0.7 元，若交原告辦理將增加公司成本；

⑶日本客戶日興公司之產品壓克力杯生產時（即壓克力杯事件），原告擔任廠務工作，未能有效協助解決生產問題，有失廠務之職；

⑷於99年7 月21日至同年8 月25日原告執行RFID專案束線帶開發（即RFID專案事件），遇到問題未能提出解決之道及請求支援，致專案停滯無進展，造成公司商機損失，待原告離職後交由他人自99年11月15日至同年12月30日止即開發成功，可見是原告不專心於工作；

⑸原告於98年9 月1 日至99年2 月28日擔任營業副理期間，與客戶上品王公司、三福公司發生爭執，致該等公司分別拿回代工模具及抽單（即客戶抽單事件），不知原告是如何向老客戶表達，竟使其等抽單，造成公司營業損失超過1 千萬元以上，原告顯有不能勝任工作之情事。

㈢被告乃依規定於99年8 月30日將原告列入資遣員工名冊，通報高雄縣政府勞工局，給予一個月預告期間，於99年9 月29日資遣原告，並發給資遣費及預告工資，被告之資遣行為並無不法。

又原告於99年3 月1 日至同年7 月31日係擔任被告專案副理，每月薪資42,000元，惟被告已於同年8 月6 日發佈人事公告，原告自99年8 月7 日起已無任何職務及職位，其薪資應扣除專案副理之職務津貼9,000 元而僅為33,000元，原告主張均無理由等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；

㈡如受不利判決，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：㈠原告自91年12月23日起至被告公司任職，96年間至98年7 月31日止擔任系統整合副理，98年8 月1 日起至99年2 月28日止擔任營業副理，99年3 月1 日至99年7 月31日止擔任專案副理。

㈡被告於99年8 月30日通報高雄縣政府勞工局，以原告對於所擔任工作不適任為由予以資遣（見本院卷一第62頁），嗣後並據此終止勞動契約，於99年12月6 日匯款資遣費224,000元予原告（見本院卷一第67頁）。

㈢被告於99年9 月29日終止兩造間之勞動契約。

㈣被告給付原告薪資至99年9 月份，99年5 月至9 月薪資均給付42,026元予原告（見本院卷一第114 頁）。

四、本件爭點：㈠被告終止兩造間勞動契約是否合法有效？㈡原告請求被告給付薪資有無理由？若有，得請求之金額為若干？

五、本院得心證之理由：㈠被告終止兩造間勞動契約是否合法有效？⒈被告係以原告未出勤打卡、未簽到出勤紀錄簿，符合勞動基準法第12條第1項第6款規定，而終止兩造勞動契約等語置辯，惟按勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約；

雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第12條第1項第6款、第2項分別定有明文。

經查：⑴按諸一般公司設置出勤打卡、簽到目的即在於管理每日員工出勤情形，甚且援以計算每月薪資，公司至遲於當日或當月即已知悉員工出勤狀況，被告所指原告自96年12月至98年2月未打卡，於98年7 月至同年10月未依公告規定簽到出勤紀錄簿之期間，距其終止勞動契約之99年9 月29日顯已逾越勞動基準法第12條第2項所定之30日除斥期間，自不得據此終止契約。

⑵被告另辯稱：伊已於99年8 月6 日發佈人事公告，原告即為一名廠務員工，上、下班應打卡，原告自99年8 月7 日至8月29日連續22日均未打卡，被告於99年8 月30日通報資遣，本件資遣生效日期為99年9 月29日，並未逾勞動基準法第12條第2項之30日除斥期間等語，並提出8 月6 日公布之組織及職務系統圖為據，然為原告所否認，主張被告僅告知要伊去幫忙廠務，沒有說要調職，並不知悉已無專案副理身分等語（見本院卷一第110 、206 頁），此部分自應由被告負舉證之責。

而被告於本院審理時已陳稱：伊有告訴原告自99年8 月4 日起為廠務副理兼專案，99年8 月7 日前原告還是專案副理等語（見本院卷一第110 、207 頁），及另陳稱：原告任專案副理係自99年3 月1 日起至99年8 月6 日止等語在卷（見本院卷一第155 頁），然被告並未舉證說明原告有何重大情事，何以於99年8 月3 日先公告原告擔任專案副理兼任廠務副理，增加其職責後，旋於短短三日內之99年8 月6日裁撤原告所有職務，況倘原告如被告所述工作能力不佳，被告又何以公告令其身兼二職；

復依被告提出99年8 月3 日及99年8 月6 日之組織及職務系統圖（見本院卷一第111 至112 頁），其中99年8 月6 日之組織及職務系統圖雖未將原告職務記載於「廠務部」及「專案」欄位下，然觀諸該二系統圖內，亦有其他職稱並未記載員工姓名，被告又未以其他書面資料公告周知已除去原告之廠務副理、專案副理職務以及說明原告新職務，尚難以其姓名不在系統圖上推認即為一般廠務人員。

況且，被告仍以薪資42,000元計算原告資遣費，於99年9 月亦加計副理職務津貼9,000 元，而給付該月薪資42,026元，且被告復於資遣通報名冊上仍記載原告職稱為廠務副理，此有被告公司員工資遣費計算書、薪資明細、資遣通報名冊各1 份可查（見本院卷一第60至62、114 頁），倘上開系統圖確屬有效之人事公告，何以人事單位員工全然不知，一再加計副理職務津貼核付原告各項費用，依上開說明，自難為有利被告之認定，應認原告於遭解職時仍應具有副理身分，被告辯稱原告99年8 月7 日至8 月29日連續22日均未打卡已符合勞動基準法第12條第1項第6款之終止事由，並據此終止兩造間勞動契約，自屬無據。

⒉按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款固有明文，然揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，不僅指勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為、可以做而不願意做或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付義務者，均屬之，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃「解僱最後手段性原則」（最高法院86年度台上字第82號、92年度台上字第353 號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。

本件被告辯稱原告有上開不能勝任工作之事由，自應由被告就原告之能力、學識、品行、身心狀況有何不能勝任工作之情形，及被告已使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況，而不得不終止勞動契約負舉證之責。

茲就被告指稱之各項事由分述如下：⑴水電、配電工程事件：被告法定代理人黃勝昌於本院審理時陳稱：伊是做最後裁量，原告的工作是要找廠商來詢價、議價，但原告只有找一家廠商，也就是竣揚水電工程行負責，伊也有同意由竣揚水電工程行來做，伊有跟原告說估價40幾萬太高，請原告跟竣揚水電工程行協商，要求竣揚水電工程行按照以前配合的慣例以人工材料詳細紀錄，原告沒有去執行紀錄，竣揚水電工程行雖有紀錄，但給被告的紀錄是26萬多元，超過被告公司預算20萬元，原告因未紀錄無法核對，伊請原告再去議價，原告說對方已經從40幾萬降到26萬元，伊才親自與竣揚水電工程行協商，最後協調是20萬元成立，這件事是原告工作範圍內的職務等語在卷（見本院卷一第157 至158 頁），而竣揚水電工程行負責人李聰國為被告公司之股東及監事，此為被告陳明在卷（見本院卷一第96頁），依黃勝昌上開陳述，該工程既已經其同意由竣揚水電工程行施作，且實做結果約為26萬餘元，被告以44萬元與20萬元間價差24萬元推認原告工作不力，且其未向三家廠商詢價（見本院卷一第161 至162頁），尚有未妥；

再者，被告亦陳稱：被告曾與李聰國合作過，之前事先請李聰國估價，估價完請他施工，每天都有代表紀錄實做之部分，最後價格再核對實際施工是否相符，如果不符再由總經理黃勝昌與李聰國議價協商等語（見本院卷二第20頁），益徵被告與竣揚水電工程行前已有合作經驗，且係採取實做計費，總經理黃勝昌最後與李聰國議價協商亦有前例，被告復未舉證證明原告怠忽職守之事實，尚難以其單方片面陳述認定原告於此事件有不能勝任工作之情形。

⑵湯匙印刷文字事件：被告另行尋找之代工廠商成本固然較為低廉，然而兩造所尋找之代工廠商製作方式、過程、使用材料、品質、廠商規模是否相同、雙方有無交情、是否需趕工製作等諸多情形，均會影響產品製作成本，每家廠商對於成本價格亦各有考量，不得一概而論，尚難以兩家廠商製作成本或有高低，即推認原告尋找廠商未盡職責，況且，縱認原告不擅磋商產品製作價格，惟被告並未舉證證明原告所找廠商製作成本較高乃主觀上能為而不為，出於刻意怠惰，亦未證明被告已使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況，自難為被告有利之認定，認原告有不能勝任工作之情。

⑶壓克力杯事件：被告並未舉證並具體說明何謂原告未能有效協助解決生產問題，及原告究竟有何能力不足或其他不能勝任工作之事由，而證人即被告公司製造部課長鍾峰岳到庭固證稱：壓克力杯開發失敗，杯子做不出來，故就此事件原告的工作能力不好，因為他沒有做出來等語在卷（見本院卷二第12至14頁），然經本院詢問證人參與或瞭解壓克力杯開發專案之程度，其則證稱：伊並未參與製造壓克力杯之專案，伊是負責生產而已，在壓克力杯事件伊沒有與原告共事，不瞭解他整個執行專案的情形，伊只知道專案是他負責的，最後卻由黃總經理處理，伊不知道公司開發專案最後決策負責人是否為總經理，亦不知道專案副理在開發產品專案負責哪些工作，也沒參與公司研發或試模的工作，亦不知道開發商品需耗時多久，從伊進公司到現在，伊所知道的只有日興公司這件不順利而已，壓克力杯作不出來有無其他原因伊不知道，原告就是要做好交給伊生產等語明確（見本院卷二第8 至14頁），依其所述，足見證人為製造部課長，並未參與亦不瞭解開發專案之內容、過程，且不知悉原告執行本件專案情形，更未在開發過程與原告實際共事，僅因壓克力杯未做出來即斷定原告工作能力不佳，已嫌速斷，況且其亦證稱就其所知僅此件開發不順利，則於原告擔任專案副理期間，是否得因單一壓克力杯事件即全盤論定原告不能勝任工作，殊非無疑，是以，證人鐘峰岳所為不利原告之證述，尚難為本院採信，被告片面陳稱原告有失廠務之職，難認有據。

⑷RFID專案事件：被告又稱原告執行RFID專案束線帶開發，遇到問題未能提出解決之道及請求支援，致專案停滯無進展，造成公司商機損失，待原告離職後交由他人即開發成功等語，然被告僅泛稱原告遇到問題未能提出解決之道及請求支援，並未舉證證明原告在執行RFID專案中有何不能勝任工作之情，亦未說明原告有何主觀上能為而不為、可以做而不願意做或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付義務；

雖被告又稱：RFID專案在原告手裡已經好幾年了，但他都沒有能力完成等語（見本院卷一第213 頁），然而被告倘認原告工作能力不佳，何以又讓其擔任副理數年，未另安排適合之職位，被告之辯解已有矛盾，參以原告主張被告並無RFID標籤貼合技術，衡諸常情，產品或新技術之研發本有一定難度，成功時間未有定數，後人記取前人失敗之方法終而成功亦非無可能，被告既未舉證證明未能開發成功之原因全在於原告怠惰未進行研發，而無其他因素，亦難為被告有利之認定。

⑸客戶抽單事件：證人即被告公司董事郭正宗於本院審理時證稱：伊曾與原告及被告訴訟代理人蔡文富一同到上品王及三福公司拜訪，其二人與客戶相談融洽，伊有耳聞上開二公司終止與被告訂單，然而客戶跑到別人公司因素很複雜，公司應檢討是否報價有問題或交貨品質有問題、交期遲延等，而不是由某一個人負責等語在卷（見本院卷一第209 頁），足見原告與上品王及三福公司並無爭執，且被告於本院審理時亦陳稱：上品王及三福公司於抽單事件前，公司有做過調漲價格之決定，這次對上品王及三福公司的調漲，是由原告接洽，總經理黃勝昌會下達指令要漲多少等語在卷（見本院卷二第20頁），亦與原告主張價格調漲一節相符，復依一般商業交易習慣觀之，廠商考量價格抽單所在多有，且市場競爭激烈，廠商另擇其他合作對象原因不一，被告復未舉證證明上品王及三福公司抽單原因，係因與原告相處不睦，且縱該二公司與原告相處不睦，與原告是否不能勝任工作亦非有絕對必然之關係，被告此部分辯解尚難採信。

⑹被告雖另提出原告及另名員工沈宏源之國外差旅費用報告單（見本院卷一第191 、197 頁），而認經對照之下可證明原告不能勝任工作等語，然此僅能證明原告曾於96年11月7 日至同年12月6 日、沈宏源曾於同年11月27日至12月9 日至上海出差，尚無從證明原告有何不能勝任工作之具體事由，自不得為有利於被告之認定，附此敘明。

⒊綜上，本件被告抗辯原告無故曠工三日尚無理由，且被告指摘原告有上開各項不能勝任工作之事由，均僅泛稱未盡職責，尚難認已盡舉證之責，是其依勞動基準法第11條第5款、第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約為不合法，是原告主張兩造間之僱傭契約存在，洵屬有據。

㈡原告請求被告給付薪資有無理由？若有，得請求之金額為若干？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；

又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。

再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照） 。

⒉經查，被告於99年9 月29日終止與原告之勞動契約，於法不合，已如前述。

而原告旋向高雄縣政府勞工局提出勞資爭議調解，且於99年10月18日勞資爭議調解會議中表示被告所述均非事實，不同意為被告資遣，請求恢復其工作權，被告則表示原告在職期間曾整個月未打出勤卡，因勞方嚴重失職才資遣原告，致調解未成立等情，有該調解會議紀錄影本1 份在卷可稽（見本院卷一第38至39頁) ，顯見原告主觀上並無離職，而有繼續提供勞務之意，並已於會議中將準備給付之事情通知被告，經被告拒絕，足堪認定。

揆諸上開說明，被告應自調解期日翌日即99年10月19日起負受領遲延之責任，且於被告再為表示受領勞務之意或為受領原告給付勞務必要之指示前，原告應無補服勞務之義務。

⒊又原告自99年5 月起至同年9 月份均領取薪資42,026元，且原告於95年至99年10月13日退保止之投保薪資均為42,000元，有原告之薪資明細及勞保投保紀錄各1 份附卷可憑（見本院卷一第114 、202 頁），又本院認定原告於被告片面終止勞動契約前應仍具有副理身分，已如前述，原告薪資自應加計職務津貼9,000 元，被告主張應扣除副理職務津貼9,000元，委不足採。

又被告係於每月5 日發給員工薪資，有原告之合作金庫銀行存摺影本、被告提出之每月薪資明細附卷可參（見本院卷一第23、114 頁），從而，原告請求被告給付99年10月份之薪資42,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日即99年11月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及自99年11月1 日起至101 年1 月31日止，按月給付42,000元，且依序自次月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應屬有據。

⒋原告另請求自101 年2 月1 日起至同年9 月30日止之薪資及遲延利息，惟此部分為本件辯論終結後未到期之將來給付之訴，按將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件。

將來之薪金請求權，可能因受僱人離職或職位變動或調整薪金，而影響其存在或範圍，並非確定之債權（最高法院86年度台上字第1385號判決意旨參照）。

故本件原告請求超過本院言詞辯論終結日之未屆期薪資報酬部分，既非確定之債權，不得提起將來給付之訴，是其此部分之主張為無理由，應予駁回。

六、綜上所述，本件原告依勞動基準法第22條規定，請求㈠被告給付原告42,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈡被告自99年11月1 日起至101 年1 月31日止，按月給付原告42,000元，且依序自次月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

又本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核就原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
勞工法庭 法 官 周佳佩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 史華齡