臺灣高雄地方法院民事-KSDV,100,建,103,20120905,1

臺灣高雄地方法院民事判決 100年度建字第103號
原 告 吳吉村
訴訟代理人 黃榮作律師
樓嘉君律師
被 告 黃引璋即煥新工程行
訴訟代理人 蔡秋聰律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：被告承攬原告所有門牌號碼高雄市○○區○○街12 巷5號房屋（下稱系爭房屋）之拆除、增建工程（下稱系爭工程），約定總價為新臺幣（下同）1,810,000 元，民國100 年1 月31日前完工，並書立工程合約標單（下稱系爭承攬契約），被告逾期未完工，且拒絕履約，嗣後協調被告於100 年2 月20日完工，被告亦未於期限內完工；

被告施作完成之部分工程有瑕疵，原告口頭多次要求被告修補，被告拒絕之，原告委請高雄市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定後自行僱工施作被告未完成之工程、修補瑕疵，分別支出678,000 元、848,300 元、保險費40,500元、稅賦78,340元，總計支出1,645,140 元，原告就系爭工程已給付被告工程款1,200,000 元，尚有610,000 元未給付，經抵銷後，被告應給付原告1,035,140 元（1,645,140 －610,000 ＝1,035,140 ），為此依不完全給付、承攬契約之法律關係，提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告1,035,140 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年6 月29日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

㈡願供擔保，聲請宣告假執行。

二、被告則以：系爭工程並未約定完工期限，被告尚未完工時，原告即於100 年2 月9 日換鎖，導致被告無法繼續施工。

原告未曾告知系爭工程有何瑕疵，亦未通知被告修補。

高雄市建築師公會（下稱建築師公會）於100 年3 月18日鑑定時，並未通知被告到場，鑑定報告所載之缺失及未完成項目，是否屬系爭工程之範圍？是否為被告施作之現況？均有爭議。

系爭房屋於原告換鎖後，已由原告接管，截至建築師公會鑑定前，系爭房屋是否有變動，被告不得而知。

原告主張其另行僱工支出之金額，顯然超出市價甚多。

況且，除系爭工程外，兩造另合意變更追加工程，總價增加601,100 元，原告尚應給付被告之承攬報酬為1,211,100 元，被告得據此主張抵銷等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事實：㈠被告承攬原告所有門牌號碼高雄市○○區○○街12巷5 號房屋之拆除、增建工程，約定總價為1,810,000 元，並書立工程合約標單，原告已經分別於99年10月28日、12月17日、12月27日、12月31日給付500,000 元、200,000 元、200,000元、30 0,000元，共1,200,000 元。

㈡原告於100 年2 月9 日將系爭房屋換鎖。

四、本件爭點：㈠系爭工程未完成部分，是否因可歸責於被告之事由致未完成？原告能否依據不完全給付之法律關係，請求未完成部分之差額損害？金額為若干？㈡系爭工程已完成部分，是否有瑕疵？原告是否通知被告修補瑕疵？原告能否依承攬契約之法律關係請求被告給付修補費用？金額為若干？

五、得心證理由：㈠系爭工程未完成部分，是否因可歸責於被告之事由致未完成？原告能否依據不完全給付之法律關係，請求未完成部分之差額損害？金額為若干？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。

據此，原告主張被告承攬系爭工程，約定於100 年1 月31日前完工，被告逾期未完工，且拒絕履約，嗣後協調於100 年2 月20日完工，被告亦未履行，致原告另行僱工施作被告未完成之工程，受有損害等情，被告對於承攬系爭工程之事實，雖無爭執，然否認有逾期完工、拒絕履約之情。

則原告應就被告債務不履行之事實，舉證證明之。

⒉經查：⑴原告主張工程合約標單雖未記載特定完工日期，然其於99年10月28日委託證人蔡則悅與被告協調，被告同意於100 年1 月31日前全部完工等情（本院卷第226 頁），固有證人蔡則悅證述：99年10月間，因原告太太不願意讓被告繼續承攬系爭工程，希望已經給付之500,000 元能夠部分退還，於是原告委請其出面與被告配偶倪勝雄協調，倪勝雄表示希望原告能讓被告繼續承攬系爭工程，並承諾將於100 年1 月31日前完工等語（本院卷第246 頁），可資為證。

然證人蔡則悅證述之內容，與原告陳述：倪勝雄於99年10月28日代被告收受500,000 元，不久被告又表示要停工，不願意施作，要求先借款500,000 元，乃請友人蔡則悅出面協調等語（本院卷第178頁），已有歧異；

再者，證人倪勝雄到庭證稱：系爭工程一開始即由其幫被告處理，並未與原告約定特定完工日期，嗣後亦未約定於100 年1 月31日前完工，剛開始沒有書面合約，都是口頭約定，工程總價從1,100,000元變成約1,700,000 元，又變成1,810,000 元，嗣於99年11月8 日確認工程合約標單等語（本院卷第266 、272 頁）。

依原告提出倪勝雄於99年10月28日書立之收據記載：民利街12巷5 號修繕工程款共1,700,000 元，收到第1 期款計500,000 元，無誤！（本院卷第8 頁），對照工程合約標單記載：總計（未稅）1,810,000 元、已收第1 期款500,000 元（本院卷第7 頁），參以原告不爭執系爭工程係於99年9 月間開始動工乙情（本院卷第286 頁）。

可見，系爭工程於99年9 月間開始動工，99年10月28日總價仍為1,700,000 元，嗣後始增加為1,810,000 元，工程合約標單係99年10月28日之後才書立，被告承攬之初，兩造並無任何書面約定，核與證人倪勝雄證述相符，自堪採認。

原告雖陳述係先寫契約再協調完工日期云云（本院卷第226 頁），證人蔡則悅固亦證稱：協調前並未看過工程合約標單，工程合約標單內容與其協調內容無關等語（本院卷第247 頁）。

惟兩造既然從口頭約定承攬，嗣後以工程合約標單載明工作項目、金額，甚至工作日之日數，可見兩造均有以書面確定承攬內容之意思，倘在協調之前已有工程合約標單，而被告或倪勝雄確實承諾於100 年1 月31日前完工，竟不於工程合約標單加註載明，亦有違常理，尚難僅憑證人蔡則悅之證詞，遽認系爭工程約定之完工日期為100年1 月31日。

⑵原告既無法證明系爭工程約定完工日期為100 年1 月31日，又依工程合約標單所載之工作日共162 日，縱認99年10月28日倪勝雄收受500,000 元後，已經過第1 期、第2 期共42日（30＋10＝42）之工作日，被告承攬系爭工程仍有120 日之工作日，若以週休2 日、每週5 日之工作日，或以每月30日工作日計算，截至原告於100 年2 月9 日將系爭房屋換鎖，均尚未逾120 日之工作日，原告主張被告逾期完工乙情，難予採信。

⑶原告另主張：被告拒絕履約，原告換鎖後，亦未以存證信函向原告表示要繼續施工乙情。

原告於100 年2 月9日將系爭房屋換鎖，乃兩造所不爭執之事實，原告雖謂：因其要裝潢，所以才換鎖，還是會讓被告繼續施工，換鎖後被告未曾表示要繼續施工等語，證人林建良固亦證稱：原告向其表示，系爭工程驗收有問題，其到系爭房屋看了之後，發現有一些收尾的工程沒有做好，不算完工，就於100 年2 月10日出面與倪勝雄協調，有寫1份書面，希望倪勝雄將系爭工程做好，並於一定期限內完成，倪勝雄不接受，當天要求先拿尾款才要施工，之後即未再幫協調，協調前原告已經換鎖等語（本院卷第242 、243 頁）。

被告承攬系爭工程，原告本應盡定作人之協力義務，將系爭房屋交予被告施工，證人林建良與倪勝雄協調時，原告已經將系爭房屋換鎖，被告如欲繼續施工，即需原告盡其協力義務，然觀之證人林建良證述於協調時所寫之書面（本院卷第12頁）可知，協調內容不僅包含完工日期，尚有工程項目之變更，如「陽台改圖型」、「吧台2"排水管可否改暗管」，已非單純要求被告繼續施工，要難僅以倪勝雄拒絕接受協調內容，即認定其因可歸責於己之事由拒絕履約。

且據證人王新滿證稱：其受倪勝雄委託在系爭工程現場擔任類似工地主任的工作，100 年農曆過年後仍有施工，日期約100 年2 月9 日、10日，因原告（即屋主）要裝潢系爭房屋，倪勝雄表示待其施工完畢交付後屋主再裝潢比較沒有爭議，原告就是因為這樣才帶鎖匠將系爭房屋換鎖，倪勝雄後來也沒有通知其去施工等語（本院卷第202 頁），證人倪勝雄到庭證稱：原告換鎖後，其曾向原告表示要繼續施工，並拜託高錦雪向原告說情等語（本院卷第271 、272 頁），證人高錦雪證稱：原告換鎖後，被告無法繼續施工，才拜託其向原告說情等語（本院卷第225 頁），證人郭江泉證稱：100 年2 月中某日上午8點半，其前往系爭房屋要施作欄杆，發現門鎖起來，鎖也換過了，不是其當初安裝的鎖，打電話給倪勝雄後，倪勝雄到現場來並聯絡屋主，但是屋主沒來開門，等到約10點半就離開，當天並未施作等語（本院卷第191 、194 頁），證人李金滿證稱：100 年農曆過年後，大約2 月10幾號，其上午8 點多到系爭房屋，發現門鎖起來，其當天預計要完成剩下的工程，遂聯絡倪勝雄，倪勝雄到場後，等不到屋主來開門，倪勝雄就請其先回去等語（本院卷第196 頁）。

可見，於原告將系爭房屋換鎖前，被告仍繼續施作系爭工程，並無拒絕履約之情形，甚至於原告換鎖後，被告雖然爭執原告應先行給付工程尾款，仍透過證人高錦雪向原告表達願意繼續施工，甚至有工人前往施工卻等不到原告來開門之情形，縱使倪勝雄曾要求原告先行給付工程款才願意施工，要不能謂其因可歸責於己之事由，拒絕履約。

至於被告是否以存證信函向原告表示要繼續施工，並非被告是否向原告表示願意繼續施工之唯一方法，證人倪勝雄證述：其已找其他親人去協調，故未寄發存證信函，一開始並不想要訴訟等語（本院卷第273 頁），核無背於常情，原告以被告未以存證信函為之，即謂：被告未曾向原告表示要繼續施工云云，洵無可採。

⑷原告雖謂：其嗣又委請證人林建良與李治國出面協調完工日期為100 年2 月20日，被告亦未於期限內完工，並提出書面為據（本院卷第12頁），然證人倪勝雄否認曾答應林建良、李治國於100 年2 月20日完工，證人林建良亦證稱其與李治國、倪勝雄於民利街50號售屋中心協調，倪勝雄不同意協調結果等語（本院卷第243 、244頁），據此可見，兩造亦未合意100 年2 月20日為完工日期。

原告此部分主張，亦無足採。

⒊綜上，原告主張系爭工程應於100 年1 月31日前完工，被告逾期未完工，且拒絕履約，嗣後協調於100 年2 月20日完工，被告亦未履行之事實，並無法證明為真實，原告主張系爭工程未完成部分，係可歸責於被告之事由致未完成，依據不完全給付之法律關係，請求被告賠償其另行僱工施作被告未完成之工程，所受之損害，難認有理，不應准許。

㈡系爭工程已完成部分，是否有瑕疵？原告是否通知被告修補瑕疵？原告能否依承攬契約之法律關係請求被告給付修補費用？金額為若干？⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；

工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。

承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第493條第1項、第497條分別定有明文。

準此，定作人得自行修補、使第三人改善或繼續工作，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補、不予改善或履行，為其要件。

良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補、使第三人改善或繼續工作。

⒉原告主張被告施作完成之部分工程有瑕疵，原告口頭多次要求被告修補，被告拒絕之乙情，雖提出建築師公會鑑定報告書為憑，惟被告否認之，並以前揭情詞為辯。

依鑑定報告書所載，建築師公會係於100 年3 月18日就系爭工程進行鑑定，惟原告於100 年2 月9 日將系爭房屋換鎖後，被告即無從繼續施工，已如前述，則建築師公會鑑定時之現況，是否為被告停工前之狀況，尚屬有疑，況據原告提出其委託林建良、李治國與倪勝雄協調之工程驗收及全權委託單、書面（本院卷第11、12頁），亦無提及被告已完成之工程有何缺失，難認原告就其主張曾口頭要求被告修補瑕疵乙節，已盡舉證之責。

又原告於100 年2 月9 日換鎖後，被告請求繼續施工，均未得原告同意，被告既然無從繼續施工，即難認定其有不於原告所定之期間內修補，或拒絕修補、不予改善或履行之情形，即不符合定作人請求修補必要費用、使第三人改善或繼續其工作費用之要件，原告請求被告償還自行修補、使第三人改善或繼續工作之費用，要非有據，不予准許。

六、綜上所述，原告依據不完全給付、承攬契約之法律關係，請求被告給付1,035,140 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年6 月29日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於判決結果無影響，爰不一一論述。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
書記官 周耿瑩