臺灣高雄地方法院民事-KSDV,100,建,89,20120925,1

臺灣高雄地方法院民事判決 100年度建字第89號
原 告 聖華營造有限公司
法定代理人 陳俊榮
訴訟代理人 阮文泉律師
被 告 高雄市岡山區公所
法定代理人 袁德明
訴訟代理人 謝國允律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101 年8 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰參拾參萬壹仟貳佰貳拾柒元，及自民國一百年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾柒萬捌仟元為被告預供擔保後，得假執行；
但被告如以新臺幣貳佰參拾參萬壹仟貳佰貳拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由

壹、程序事項：

一、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。

查被告之法定代理人原為王嘉東，嗣於本院審理中變更為袁德明，並經其聲明承受訴訟，依法核無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

原告原起訴請求被告給付新臺幣（下同）2,603,395 元及其法定利息，嗣於本院審理中，減縮請求被告給付2,423,188 元及其法定利息，核其所為合於前開規定，依法應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：原告於民國98年8 月間承攬被告所發包之「岡山都市○○○道二鐵路東側路段延續性工程」（下稱系爭工程），兩造並於同年月25日簽訂採購契約（下稱系爭契約），約定契約價金總額為30,800,000元。

嗣兩造復於98年12月7日簽訂「岡山都市○○○道二鐵路東側路段延續性工程（第一次變更設計）」（下稱第一次變更工程）議定書，增加價金142,804 元，變更後工程價金總額為30,942,804元。

工程施作期間，被告為使該延續性工程更具完整性而可連接預定興建之都市○○○○號道路，乃要求原告先行增加施作約11.57 公尺道路，並同時由被告辦理工程變更設計。

原告先行施工完成後，兩造乃於99年11月3 日就上開增加之道路工程即「岡山都市○○○道二鐵路東側路段延續性工程（第二次變更設計）」（下稱系爭追加工程）進行議價，原告同意以最低價承包，兩造約定增加價金2,423,188 元，變更總工程費用為33,365,992元。

而被告就系爭契約及第一次變更工程之施作內容，業已於99年12月22日辦理驗收合格完畢，被告並已給付此部分之結算總價款30,940,970元。

惟原告向被告請領系爭追加工程之工程款2,423,188 元時，被告卻以系爭追加工程之變更設計未完成採購程序為由拒絕給付。

為此，爰依系爭契約請求權，請求被告給付工程款，如認系爭追加工程部分之變更契約尚未成立，則依系爭契約第19條第3項請求被告補償原告因此增加之必要費用。

又縱認被告未曾指示原告施作系爭追加工程，惟被告確因受領系爭追加工程而受有利益，並致原告受損，原告亦得依民法第179條規定，備位請求被告返還所受領之利益等語。

並聲明：被告應給付原告2,423,188 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年8 月24日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；

並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造固曾於99年11月3 日就系爭追加工程召開契約變更會議，然該次會議僅就系爭追加工程之價格進行議價，並未決標予原告，蓋因原告於99年8 月27日遭登載於政府採購公報列為拒絕往來廠商，拒絕往來截止日期為100 年8月27日，依政府採購法第103條規定，原告不得參與投標，亦不得作為決標對象，縱行決標或簽約，依同法第50條規定，亦應撤銷決標、終止契約或解除契約。

而被告業以100 年1 月20日岡區經字第100000083 號函通知原告表示「無法決標」，足見已為撤銷決標之意思表示；

且依系爭契約第19條第5項規定，契約變更非經兩造合意，做成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效，而兩造就系爭追加工程部分並未簽訂任何書面契約，是兩造就系爭追加工程部分自未成立工程契約，原告依契約關係請求被告給付工程款，即屬無據。

又系爭追加工程嗣經現場勘測結果，僅增加11.57 公尺，與原告起訴主張之106.36公尺相距甚遠，顯非單純之誤繕，且經被告會同原工程、第一次變更工程之監造人員會勘核算其實作數量結果，原告增加施作部分之工程款應僅有756,743 元，原告對其實際施作數量並未提出證據證明，其主張自無足採信。

另被告未曾辦理系爭追加工程之驗收，未自原告處受有何利益，是原告請求被告返還所受領之不當得利云云，亦無理由等語，以資抗辯。

並聲明：原告之訴駁回；

如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：㈠原告於98年8 月間承攬被告所發包之系爭工程，兩造並於同年月25日簽訂系爭契約，約定契約價金總額為30,800,000元。

㈡兩造於98年12月7 日簽訂第一次變更工程議定書，增加價金142,804元，變更後工程價金總額為30,942,804元。

㈢兩造於99年11月3 日就系爭追加工程進行議價，原告同意以最低價承包，會議結論同意變更總工程費用為33,365,992元。

㈣原告於99年11月17日發函自承遭停權一年，故無法辦理第二次變更，請求被告准予第一次變更工程辦理復工，被告並於99年11月25日發函同意原告復工。

㈤原告於99年8 月27日被登載於政府採購公報公告為拒絕往來廠商，拒絕往來截止日為100年8月27日。

㈥兩造並未就系爭追加工程簽訂任何書面契約。

㈦兩造間就系爭契約及第一次變更工程議定書所載之施作內容業於99年12月22日辦理驗收合格完畢，結算總價為30,940,970元，被告並已完成付款。

㈧原證1、3及被證1至被證4之真正。

四、本院得心證之理由：㈠系爭追加工程之承攬契約是否已合法成立？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

民法第153條第1項定有明文。

又依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商；

投標廠商有第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；

於開標後發現者，應不決標予該廠商。

政府採購法第103條第1項、第50條第1項第6款亦分別定有明文。

⒉查系爭追加工程原係被告以在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額50％，符合政府採購法第22條第1項第6款之規定，而邀請原告進行議價者，此有契約變更議定書在卷可參（本院卷第56頁背面）。

是系爭追加工程既採議價式之限制性招標方式辦理，被告招標之意思應僅為要約之引誘，原告提出之標價乃為要約，雙方於決標時，意思表示合致，契約始因而成立。

而兩造就系爭追加工程雖於99年11月3 日之會議中議價同意此部分工程費用為2,423,188 元（本院卷第121 頁，00000000-00000000＝0000000 ），然旋即因原告於99年8 月27日被登載於政府採購公報公告為拒絕往來廠商，拒絕往來截止日為100年8月27日，依法不得作為決標對象，而無法決標，進行後續簽約程序，此為兩造所不爭執。

則系爭追加工程既尚未決標，兩造之意思表示自尚未合致，契約並未成立，原告主張系爭追加工程之變更契約已有效成立，被告應依約給付工程款云云，自非可採。

⒊又縱認系爭追加工程因兩造已在99年11月3 日之會議中同意此部分之工程費用為2,423,188 元，而可認雙方就契約標的、價金等必要之點業已合致。

然契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。

民法第166條定有明文。

而系爭契約第19條第5項明文約定：「本契約之變更，非經甲方（即被告）及乙方（即原告）雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」

（本院卷第14頁背面）。

顯然其書面之約定係契約生效之要件，並非單僅以保全契約之證據為目的。

則系爭追加工程既尚未簽立任何書面契約，依上開約定，其契約自尚未合法生效，原告據此無效之契約請求被告給付工程款，亦屬無據。

㈡原告可否依系爭契約第19條第3項請求被告給付工程款？⒈按甲方（即被告）於接受乙方（即原告）所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用。

系爭契約第19條第3款約定甚明（本院卷第14頁背面）。

⒉系爭追加工程係被告為使系爭工程更具完整性而連接預定興建之都市○○○○號道路，乃要求原告先行增加施作之道路，此經原告陳明在卷。

且證人即工地負責人鍾錦和亦於本院審理中結證：伊等按圖施作已經挖好，但在後方有一條計畫道路，與原設計圖的道路中間還有一段距離，被告鎮長與課長到場時，發現兩段路無法連結，要求將原做好部分填起來再往後延伸以連結該段計畫道路，他們要伊等先作，後面會追加給伊等，本件只是延長施作範圍，根據這個來計算追加數量，5 月份時監造就已經算出圖表，5 月份送給被告，被告拖到8 月份叫伊等用一個底價去議價，隔幾天就通知說原告被停牌不可議價，8 月份發生這事後進入驗收，一直拖到隔年農曆過年才達成共識，就原來設計圖部分先給伊等領，後來這些錢被告才要報，被告叫伊等不然用告的，現場不可能跟設計圖百分百吻合，按經驗及慣例，合約書裡也有在10％範圍內可以增減，所以伊等才會沒有議價就先施作等語在卷可憑（本院卷第108 、109 頁）。

而經本院現場履勘結果，系爭工程工地現場確實存在系爭工程及第一次變更工程範圍以外11.57 公尺之道路工程（含溝渠），此有勘驗筆錄、照片在卷可憑（本院卷第152- 157頁），並為被告所不爭執。

佐以兩造原已就系爭追加工程進行議價程序，僅因原告資格不符而無法決標，且原告身為承攬包商，衡情亦無在業主未予指示施作之情況下，擅自額外進行原契約所未約定範圍之工程之理，是原告主張系爭追加工程係被告在辦理系爭追加工程契約前即要求其先行施作者等語，自非無據。

則原告既依被告請求先行施作系爭追加工程，其事後雖因故無法辦理契約變更，惟依系爭契約第19條第3款約定，原告自仍得請求被告補償其因此所增加之必要費用。

㈢原告得請求之工程款為若干？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。

凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理，資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。

最高法院85年台上字第856 號裁判要旨可資參照。

⒉被告固指稱現場勘測增加之道路工段僅有11.57 公尺，與原告起訴狀所載106.36公尺相距甚遠，原告應舉證證明有施作106.36公尺云云。

原告則主張上開距離乃起訴狀誤未扣除原施工工段96.03 公尺道路所致等語。

查系爭工程係延伸舊有道路之新闢道路工程，此部分之工程自與「原有溝渠銜接處」至工程終點處總長為96.03 公尺，且並未與16號道路連結，有系爭工程平面及縱斷面圖附卷可參（本院卷第167 頁）。

而原告起訴狀所提出之平面圖標示從「水溝新舊交界」處至工程終點為106.35（本院卷第16頁），起點處均為新舊水溝交界處，且經本院現場履勘，從新舊水溝交界處測量至16號道路之結果，總長度為107.6 公尺，亦有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第152 頁），則以原設計圖、平面圖及現場勘查結果相互比對，並參以系爭工程長度96.03 公尺，造價即高達3,000 多萬元，若系爭追加工程有106.36公尺之長，原告所請求之工程款應不僅本件之200 多萬元等情觀之，原告主張起訴狀所載追加工程為106.36公尺係誤未扣除原設計工段96.03 公尺道路等語，自堪採信。

⒊系爭工程工地現場確存在系爭工程及第一次變更工程範圍即96.03 公尺以外約11.57 公尺之系爭追加道路工程（含溝渠），已如前述。

被告於99年12月22日辦理驗收時，驗收範圍並未包含系爭追加工程工段，此為兩造所不爭執。

且因此段道路當初並未核定，故無監造報表可提供，亦經證人即監造人員朱文輝證述在卷（本院卷第179 頁）。

又系爭追加工程之道路嗣因都市○○○○號道路施工廠商利用該段道路運輸、堆置建材，路面已呈嚴重破損現象，此經本院現場勘查無訛，並有照片在卷可參（本院卷第153 、156 頁）。

惟現場道路路面雖遭破壞，影響完工後之道路原貌，又無施工當時之監造紀錄可為實際施工數量之客觀憑據。

然限制性招標應於議價前訂定底價，底價則應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，此參政府採購法第46條規定甚明。

而原告前於議價階段曾提出包商估價單（本院卷第57-60 頁）為系爭追加工程議價之依據，兩造於99年11月3 日會議中，並據此由原告二次減價後，同意以最低價2,423,188 元承包系爭追加工程（本院卷第121 頁），足見「2,423,188 元」為兩造肯認之合理施工費用，則上開包商估價單所載工項、數額自足供為系爭追加工程施作費用之評估依據。

被告雖辯稱系爭追加工程經監造人員會勘核算其實作數量結果，原告增加施作部分之工程款應僅有756,743元云云。

然證人即監造人員朱文輝於本院審理中結證稱：伊係依據被告提出之法院勘驗筆錄資料，依據書面資料進行數量估算，伊係根據增加長度一般施工所需之增加材料來計算，並未到現場看云云（本院卷第178 、179 頁），則證人朱文輝未考量現場施工實情，僅以書面資料進行核算，其計算基礎顯已失真。

況現場確已施作含溝渠在內之系爭追加道路工程，而系爭追加工程底價於兩造議價前即應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料等而為決定，均已如前述，若系爭追加工程如證人朱文輝所述依一般施工方式僅需70多萬元費用，被告當初何以核定底價為240多萬元？故證人朱文輝所述及被告上開所辯，尚難憑採。

⒋原告確已施作系爭追加工程，而原告於議價程序中所提出包商估價單（本院卷第57頁）堪為系爭追加工程合理施作費用之評估依據，且系爭追加工程路面已破損而非完工時之原貌，已如前述。

是本院認並無再另行委請鑑定機關鑑定系爭追加工程施工數量及價值之必要。

而細繹上開包商估價單中標項1 「道路挖方」至55「水溝邊緣提昇抹平」等項目，均係道路鋪設過程中所需之工法、建材，佐以系爭追加工程經現場勘測結果實際長度為11.57 公尺，尚較以原設計之平面圖（本院卷第16頁）之長度增加1.24公尺（106.36-96.03＝10.33 ，11 .57-10.33＝1.24），亦即原告實際施作長度係較原設計、議價時之長度為長，則其使用之建材數量當不亞於上開估價單所載數量，故原告主張估價單標項1 至55所載費用共計2,151,487.16元為其承作系爭追加工程所支出之必要費用等語，自堪採信。

另估價單標項56「剩餘土石方價值（承商購買）」20,840元部分，原告固主張此係之前廠商遺留在現場土石方交由承包商購買以施作系爭追加工程，由原告直接墊款購買云云，然其並未就此提出相關墊款單據，尚難認其有此部分之支出；

估價單標項〈10〉「承商利潤」77,929.37 元部分，非屬原告之必要支出而為其可獲利益，並不符合系爭契約第19條第3項規定必要費用之屬，此部分請求自難允許。

又估價單標項〈8 〉「工程施工品質管理費」11,492.39 元、〈9 〉「承商管理費」57,796.08 元，為原告管理工地現場、維護工安所需支出之必要費用，此部分請求應予准許。

另營利事業依所得稅法之相關規定應辦理營業稅結算申報，並繳納營業稅，漏未申報者，依稅捐稽徵法第六章有相關之處罰規定，是估價單標項〈11〉所列營業稅110,451 元，亦屬原告必要之支出費用。

從而，原告為系爭追加工程所支出之必要費用為2,331,227 元（0000000.16＋11492.39＋57796.08＋110451＝0000000 ），逾此範圍外之請求則屬無據。

㈣又原告依系爭契約第19條第3款請求被告給付工程款既為有理由，自無庸再論及原告備位依不當得利之法律關係請求之主張有無理由，附此敘明。

五、綜上所述，兩造就系爭追加工程尚未有效成立承攬契約，惟被告於變更契約前即要求原告先行施作系爭追加工程，原告並依指示施作完畢，從而，原告依系爭契約第19條第3款約定，請求被告補償其所支出之必要費用2,331,227 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年8 月24日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息之部分為有理由，應予准許；

逾此範圍外，則無依據，應予駁回。

六、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附，應併予駁回。

七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。

八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
民事第五庭法 官 郭宜芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
書記官 何秀玲