臺灣高雄地方法院民事-KSDV,100,簡上,486,20120105,1

臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第486號
上 訴 人 陳福進
訴訟代理人 張景堯律師
吳春生律師
蔡念辛律師
康進益律師
被上訴人 林大偉
訴訟代理人 陳豐裕律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國100 年10月6日本院99年度岡簡字第402 號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年12月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：緣坐落高雄市○○區○○段743 地號土地（重測前地號為高雄縣橋頭鄉○○段131 之7 號，以下稱系爭土地）係兩造與其他共有人所分別共有，詎上訴人未徵得上訴人與其他共有人之同意，擅自以門牌號碼高雄市橋頭區○○○路33號之未辦保存登記建物（以下稱系爭建物）占用附圖所示編號A （2 平方公尺）、B （16平方公尺）部分，面積合計16平方公尺，顯屬無權占用，為此爰依民法第767條規定請求拆屋還地，並於原審聲明：上訴人應將系爭土地其上如附圖A 、B 所示地上物（面積合計16平方公尺）拆除，並將土地返還予被上訴人及其他全體共有人。

二、上訴人則以：系爭建物前於民國60年間由訴外人蔣志格所興建，蔣志格非僅為系爭土地共有人之一，且系爭建物所占用系爭土地面積亦未超過蔣志格依其應有部分比例所換算之面積。

又是時因被上訴人全家居住在系爭建物後方，為使被上訴人等得以對外通行，遂由被上訴人之父林義雄代理其母林楊金瑞（即被上訴人之祖母）與蔣志格洽商換地，雙方乃合意簽訂土地交換契約書（以下稱系爭契約），並由訴外人吳天麟擔任見證人，蔣志格則於換地後將系爭建物變更外型而予以改建，以利被上訴人等通行，但占用面積仍屬不變。

其後上訴人於84年間向蔣志格之後手即張芬買受系爭建物暨系爭土地應有部分，被上訴人則於99年10月13日因林義雄死亡辦理繼承登記而取得系爭土地應有部分，是林義雄先前既已同意蔣志格興建系爭建物，則被上訴人甫於辦理繼承登記後即起訴請求上訴人拆除系爭建物，顯無理由。

況被上訴人就系爭土地應有部分比例換算後面積僅約0.324 平方公尺，所占系爭土地整體面積甚微，且系爭建物是否存在尚不影響其共有權利範圍，惟被上訴人卻訴請拆除系爭建物，顯屬權利濫用等語置辯，並於原審聲明：駁回被上訴人之訴。

三、原審審理結果判決上訴人應將系爭土地其上如附圖編號A 、B 所示建物範圍（編號A 面積2 平方公尺、編號B 面積14平方公尺，共16平方公尺）拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人，另依職權宣告假執行。

茲上訴人不服提起本件上訴，除援引於原審所為陳述及主張外，另補述：蔣志格先前已與其他共有人成立默示之分管契約，又林義雄本為系爭土地共有人之一，被上訴人既於林義雄死亡後因繼承而取得系爭土地應有部分，自應同受該分管契約之拘束；

況縱令無分管契約存在，但系爭契約既已有效成立，當事人間亦應同受該爭契約之拘束，故被上訴人訴請拆屋還地，顯屬權利濫用且違反誠信原則等語。

復於本院聲明：⑴原判決廢棄；

⑵被上訴人第一審之訴駁回。

四、兩造爭執及不爭執事項：㈠當事人不爭執事項：⑴上訴人與林義雄均為系爭土地共有人之一，其中上訴人應有部分比例為64440 分之9014，林義雄應有部分比例則為64440 分之180 。

嗣林義雄於95年間死亡後，再由被上訴人於99年10月13日因辦理繼承登記而取得原屬林義雄所有之上述應有部分。

⑵系爭建物最初由蔣志格所興建，再由上訴人向蔣志格之後手即張芬買受該建物暨系爭土地應有部分。

其後上訴人曾就系爭建物予以整修，且該建物前經測量結果確占用系爭土地如附圖所示編號A （2 平方公尺）、B （16平方公尺）部分，面積合計16平方公尺。

㈡當事人爭執事項：⑴系爭契約形式上是否真正？⑵上訴人就系爭建物所占用附圖所示A 、B 部分土地，是否果係基於默示分管契約而為占有？⑶被上訴人訴請拆屋還地是否構成權利濫用？

五、法院之判斷：㈠系爭契約形式上是否真正？按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。

查本件固據被上訴人否認系爭契約形式上之真正，然本院參酌證人吳天麟前於本院99年度簡上字第381 號民事事件（以下稱另案）準備程序中乃到庭證稱：伊為系爭契約之見證人，當時是住在前面的蔣先生（即蔣志格）要蓋房子且蓋長一點，其後遂由蔣志格以系爭土地持分與鄰地高雄縣橋頭鄉○○段131 之24號（重測後為高雄市○○區○○段754 號）土地所有權人即林義雄之母林楊金瑞商量換地，林楊金瑞有同意，但因其不識字，遂委由林義雄代為處理，簽立契約書當時有蔣志格、林義雄及伊在場，契約是由代書李逢舍（已死亡）先寫好，再分別由各人蓋手印或印章等語綦詳（參見另案二審卷第61至63頁），且與系爭契約之製作形式暨內容互核相符（參見原審卷第31頁），適可推知系爭契約當係先前由林義雄代理其母林楊金瑞與蔣志格所簽訂者無訛，故該契約形式上確屬真正一節，堪予認定。

㈡上訴人就系爭建物所占用附圖所示A 、B 部分土地，是否果係基於默示分管契約而為占有？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

次依民法第820條第1項規定，共有物之管理，應以契約另行訂定，或由各共有人依法定人數或應有部分之比例以資決定。

又共有物分管契約性質上乃係共有人依前開規定就共有物管理方法所成立之協議，未經共有人協議分管之共有物，共有人之一未經他共有人同意而逕就共有物之全部或一部任意占用收益者，依法仍屬無權占有。

再者，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762 號判例意旨可資參照。

本件上訴人雖迭辯以：其前手蔣志格先前已與系爭土地其他共有人成立默示分管契約，約定得在附圖所示A 、B 部分土地搭蓋系爭建物，是伊繼受前手權利而取得系爭建物，自屬有權占用云云，並提出系爭契約及聲請傳訊證人吳天麟到庭為證。

然本院細繹系爭契約內容雖記載甲方（即蔣志格）將其所有系爭土地持分額劃寬4 台尺左右、長32台尺左右土地與乙方交換土地使用等語，惟依前述該契約性質上僅係蔣志格與鄰地所有權人林楊金瑞彼此間交換土地使用之約定，客觀上猶無從率爾採為蔣志格果係基於分管契約而有權占用附圖所示A 、B 部分土地之憑據。

再依證人吳天麟證稱：系爭土地前自30幾年間起至50幾年間止，先後由部分共有人在其上搭蓋建物，現時約有十幾間建物，建物所有人各自搭蓋建物使用，也沒有看到其他共有人出面反對，而部分共有人原本即未居住在該處等語（參見本院卷第78至79頁），與證人即系爭土地共有人馬輝記證述：系爭土地各共有人間並未約定如何使用該土地，而其上部分建物所有人是共有人、有些不是等語（參見本院卷第57至58頁）交參以觀，亦僅堪推認系爭土地現時確由部分共有人自行搭蓋建物予以占用，要無從積極證明渠等事前業已徵得全體共有人之同意，抑或系爭土地各共有人間果有合意成立分管契約之事實。

至於部分共有人主觀上雖知悉上述占用情事而未予出面反對，揆諸前揭說明，仍未可執此逕解為渠等主觀上果有默示成立分管契約之意思。

故上訴人空言主張系爭土地前經各共有人成立默示分管契約，及系爭建物要屬有權占用系爭土地云云，洵非可採。

㈢被上訴人訴請拆屋還地是否構成權利濫用？按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。

又權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟若權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利或不欲義務人履行其義務，於此情形下，依據該權利性質、法律行為種類、當事人間之關係、經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素加以綜合考量，依一般社會通念可認其權利之再為行使有違誠信原則者，自得因義務人就該有利於己之事實而為舉證，致使權利人之原有權利將受到一定限制而不得行使，此即源於誠信原則及禁止權利濫用之制度本意。

承前所述，系爭契約既由被上訴人之父林義雄代理其母林楊金瑞與蔣志格所簽訂，且依該契約第4條已載明同意甲方（蔣志格）就乙方（林楊金瑞）所換得之系爭土地部分範圍以陽台方式建築房屋，至該契約內容主要雖係針對蔣志格及林楊金瑞洽商換地使用一事而為約定，但客觀上仍堪認定林義雄是時確有同意蔣志格在系爭土地其上搭蓋系爭建物使用之情無訛。

是縱令本件尚無從推認系爭土地各共有人間果有成立分管契約之情事，然參酌林義雄與蔣志格2 人俱為系爭土地之共有人，且林義雄業已知悉並同意蔣志格在系爭土地上搭蓋系爭建物，即未可違背其先前之同意內容而另為相反主張。

至被上訴人既為林義雄之繼承人，多年來與林義雄共同居住生活，且渠等所居住高雄市橋頭區○○○路33之1 號一址乃位於系爭建物後方，二者相距不過咫尺，此有卷附照片可證（參見本院卷第38頁），衡情當已知悉上述林義雄曾同意由蔣志格搭蓋系爭建物一節甚明，再佐以上訴人復因繼承而繼受取得原屬林義雄所有之系爭土地應有部分，依法本應同受此一同意之拘束而不得請求拆除系爭建物，始稱公允。

此外，上訴人本為系爭土地之共有人，且其所現時所占用如附圖A 、B 部分所示面積尚未逾依其應有部分比例換算所得之面積，況系爭土地將來若經分割，上訴人亦有可能取得現時所占用土地範圍，則除兩造外，其他共有人就系爭土地之權益實未有何減損。

揆諸前揭說明，被上訴人猶提起本訴請求拆除系爭建物云云，自屬權利濫用而不應准許，應予駁回。

六、綜前所述，被上訴人依民法第767條規定請求上訴人應將系爭土地其上如附圖編號A 、B 所示建物範圍（編號A 面積2平方公尺、編號B 面積14平方公尺，共16平方公尺）拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人為無理由。

原審未見及此，逕為被上訴人勝訴之判決並依職權為假執行之宣告，俱有未恰。

是上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判被上訴人第一審之訴駁回，方屬適法。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
民事第六庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 呂明燕
法 官 陳明呈
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
書記官 黃靖媛