臺灣高雄地方法院民事-KSDV,100,簡上,65,20120131,2

臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第65號
上 訴 人 余劉秀即余能文之.
楊余惜即余能文之.
余清海即余能文之.
余惠珠即余能文之.
余鴻嵩即余能文之.
余鴻哲即余能文之.
余惠玉即余能文之.
前列七人共同
訴訟代理人 李昌明律師
被上訴人 尤建誠
訴訟代理人 周崇賢律師
上列當事人間確認拍賣無效事件，上訴人對於民國99年12月14日本院高雄簡易庭99年度雄簡字第344號第一審判決提起上訴，本院於101年1月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：本院93年度執字第45256號強制執行事件，就訴外人即債權人黃謝秋枝與債務人余金章等人間清償債務事件為強制執行（下稱系爭執行事件），於民國95年11月8日由被上訴人就系爭執行事件所拍賣建號1648號、門牌號碼高雄市左營區○○○路151巷9號及建號1649號、門牌號碼高雄市左營區○○○路151巷13號等二未保存登記建物（下稱附圖所示甲、乙建物），分別以新台幣（下同）4,000元拍定取得，拍賣公告內雖載附圖所示甲建物之納稅義務人為訴外人余金章，乙建物之納稅義務人則為余金章、余建明、余林彩秀、余玉純、余玉琳、余瑞旗、余金樹、余健裕、蔡余美珍及余芷蘭等10人（下稱余金章等10人）公同共有，惟附圖所示甲、乙建物性質上係依祖先分管約定所分管使用之祖厝，興建人係余家祖先余惹，故目前所有權乃余家全部宗親依歷次繼承所維持之公同共有關係，且門牌9、13號建物實際位置在公廳兩側，但在執行過程中，本院執行人員卻誤將門牌13號建物認定為門牌11號公廳位置而拍賣予被上訴人，因該公廳非本件拍賣之標的，且非僅由余金章所有及余金章等10人所公同共有而已，上訴人為附圖所示甲、乙建物之公同共有人，自得依民法第821、767、828條第3項規定，請求確認系爭執行事件就附圖所示甲、乙建物所為之拍賣為無效並主張排除侵害。

並於原審聲明：㈠請求判決確認本院受理93年度執字第45256號強制執行事件，就拍賣如附圖所示甲、乙建物所核發權利移轉證明書，其所生之處分行為無效；

㈡被上訴人不得就前項所示建物為拆除、損壞、買賣、出租、出借、讓與及其他一切之處分行為。

二、被上訴人則以：系爭執行事件拍賣前，法院業已確認門牌9號建物係余金章單獨所有，門牌13號建物係余金章等10人公同共有，上訴人並非公同共有人，且門牌13號建物業經地政機關完成建物測量成果圖明確，亦與房屋稅籍證明書面積相符，又訴外人余金樹、余建明曾在履勘現場承認附圖所示甲、乙建物即門牌9號、13號建物所在位置，且上訴人在執行過程中亦未曾向法院具狀聲明異議或提起第三人異議之訴，任由法院完成門牌9號、13號建物之拍賣、點交程序，再者，上訴人另主張門牌13號建物之位置、面積經地政機關當場表示與記載情形不符，則該公廳門牌號碼顯已遭調換，故門牌9號、13號建物位置應呈直角銜接狀態無誤。

是以，系爭執行事件既依合法程序查封、拍賣及點交，門牌9號、13 號建物位置及所有權人均已確定無訛，並依法核發不動產權利移轉證明書予被上訴人，上訴人主張其等為附圖所示甲、乙建物之公同共有人，並不足採等語，資為抗辯。

並於原審聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並補稱：房屋稅籍證明書所載「持分比率」，僅係稅捐機關基於稅賦收入之行政裁量權，依該屋納稅義務人之人數所為稅賦分攤比例之記載，無認定房屋歸屬之效力，原審逕以房屋稅籍證明之持分比率記載，否定附圖所示甲、乙建物公同共有關係之存在，即屬有誤等語，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認本院受理93年度執字第45256號強制執行事件，就拍賣如附圖所示甲、乙建物，所成立之買賣關係不存在，且所核發權利移轉證明書，其所生之處分行為無效。

㈢被上訴人不得就前項所示建物為拆除、毀壞、買賣、出租、出借、讓與及其他一切之處分行為。

被上訴人於本院同以上詞置辯，並聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：本件被上訴人所拍定之建物，係高雄市政府地政局楠梓地政事所100年9月2日函復本院之土地複丈成果圖編號甲、乙所示面積及位置（即附圖所示甲、乙建物）。

五、本件爭點為：

㈠、附圖所示編號乙之門牌號碼究竟為左營下路151巷11號或13號？

㈡、上訴人是否為附圖所示編號甲、乙建物之公同共有人？

六、本件得心證之理由：

㈠、如附圖所示甲、乙建物係未辦理保存登記之建物，被上訴人於系爭執行事件拍得如附圖所示甲、乙建物，並由執行法院於96年3月20日發給96雄院隆民治93執字第45256號權利移轉證書等情（見系爭執行事件卷二第144頁），為上訴人所不爭執，並經調閱本院93年度執字第45256號卷宗屬實，自堪信為真實。

㈡、本件被上訴人所拍定之建物係高雄市政府地政局楠梓地政事所100年9月2日函復本院之土地複丈成果圖編號甲、乙所示面積及位置，查封當時拍賣公告記載附圖所示乙建物門牌號碼為高雄市左營區○○○路151巷13號一節，為兩造所不爭執，上訴人雖主張如附圖所示乙建物之門牌號碼應為高雄市左營區○○○路151巷11號，然縱使附圖所示乙建物門牌號碼脫落、有誤或遭他人更換門牌，均不影響執行法院查封及拍賣附圖所示乙建物即祖厝公廳之同一性，就拍賣標的並無錯誤之情事。

㈢、上訴人是否為如附圖所示甲、乙建物之公同共有人？上訴人主張附圖所示甲、乙建物為其等祖先余惹於民國前26年間所興建，余惹死亡後，由余惹後代子孫即包括上訴人繼承取得所有權等情，並提出訴外人余血、余惹日據及民國戶籍謄本、繼承系統表、證人余清海、余加郡等證詞為證，然為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。

經查：１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

又建築執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅義務人為誰無涉（參照最高法院17年台上字第917號判例、62年台上字第2414號判例及85年度台上字第24號判決要旨）。

從而，本件上訴人主張其等為如附圖所示甲、乙建物公同共有人，自應由上訴人負舉證責任。

２、上訴人固提出訴外人余血、余惹日據及民國戶籍謄本、證人余清海、余加郡等人於原審及本院之證述及卷附公廳照片主張附圖所示甲、乙建物係其等祖先余惹於民國前26年間所興建，然查，上開戶籍謄本並無附圖所示甲、乙建物係余惹出資興建之任何記載（見原審卷第103至110頁），且依卷附高雄市房屋稅籍紀錄表所載，附圖所示甲、乙建物建築完成日期為民國元年（見本院卷一第121、122頁背面），與上訴人所主張附圖所示甲、乙建物係民國前26年間所興建有所歧異，故上訴人主張附圖所示甲、乙建物係余惹於民國前26年間所興建即有疑義。

另余清海於原審雖證稱：系爭建物是我曾祖父余惹於民國前26年間所蓋的等語（見原審卷第180頁），然余清海係民國43年出生，有戶籍謄本在卷足稽（見原審卷第199頁），其就附圖所示甲、乙建物之興建顯未親眼目睹，另證人余加郡於本院準備程序固證稱：附圖所示甲、乙建物是余惹蓋的，戶籍謄本有記載，從族譜知道是余惹蓋的，但族譜有無記載我不知道，是一代一代傳下來的等語（見本院卷二第8頁），然觀之上開戶籍謄本並未記載附圖所示甲、乙建物由何人興建已如前述，又依證人余加郡所述，其既稱係從族譜知悉該建物由余惹所興建，卻又稱不知族譜有無記載等語，前後所述亦有所矛盾，再者，證人余清海、余加郡2人之證述並無其他相關之具體證據可佐，故上開證述均難採憑；

另證人余建明於本院於100年8月19日勘驗時證稱：附圖所示甲、乙建物是祖先蓋的等語（見本院卷一第41頁），然參諸上訴人所提繼承系統表所示（見本院卷二第4頁），系爭執行事件債務人余金章及余建明等人並非余惹之直系血親卑親屬，故余惹並非上訴人與余金章及余建明等人之共同祖先，附圖所示甲、乙建物若為余惹所興建，上訴人與余金章或余金章等10人亦不可能因繼承而為公同共有人，然上訴人於本院100年10月20日準備程序竟稱執行債務人（即余金章等人）是公同共有人之一等語（見本院卷一第83頁），益徵上訴人主張附圖所示甲、乙建物係余惹所興建一節，並不足採。

七、綜上所述，本件上訴人並無法舉證證明附圖所示甲、乙建物為余惹所興建或其等對附圖所示甲、乙建物有所有權存在，從而，其等依民法第821、767、828條第3項規定，請求確認系爭執行事件就附圖所示甲、乙建物所為之拍賣為無效並主張排除侵害，均不應准許，又揆諸上開法律見解，納稅義務人與是否為房屋所有權人無涉，原判決以附圖所示甲、乙建物房屋稅單記載逕認附圖所示甲、乙建物分別為余金章所有及余金章等10人所共有，上訴人並非公同共有人，理由雖有未當，但認上訴人無法證明其等為公同共有人之結論尚無不合。

原判決為上訴人敗訴判決，於法並無違誤，應予維持。

上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事鳳山分庭 審判長法 官 楊富強
法 官 張琬如
法 官 吳芝瑛
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 梁瑜玲