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臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第1270號
原 告 林秀滿
即反訴被告
訴訟代理人 陳慧博律師
被 告
即反訴原告 陳玉霞
訴訟代理人 郭憲文律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國101 年9 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬柒仟柒佰叁拾捌元，及自民國一百年六月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍萬陸仟元，及自民國一百年八月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔負擔八分之七，餘由反訴被告負擔。
本判決第一項得假執行。
但被告如以新臺幣貳拾伍萬柒仟柒佰叁拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項得假執行。
但反訴被告如以新臺幣伍萬陸仟元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
原告及反訴原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、本訴部分：㈠原告主張：兩造於民國100 年1 月5 日由仲介人許國勇、許文漢居間，就坐落高雄市○○區○○段六小段1130-5地號土地，及其上3345建號即門牌號碼高雄市左營區○○○街39號建物簽立買賣契約，約定買賣價金新臺幣（下同）3,410 萬元，並經伊支付完畢，被告亦已完成過戶及交屋。
然系爭房屋有壁癌、漏水問題，與系爭契約標的物現況說明書記載無滲漏水情形不符。
被告應依民法第354條、第359條之規定，及系爭契約第9條第5項約定，就系爭房屋負物之瑕疵擔保責任，及依系爭契約第17條第3項、第4項約定，負保固責任6 個月。
惟伊催告被告修繕系爭房屋之漏水、壁癌，均未獲置理。
伊乃自行僱工修復，支出修繕費用468,000 元，應由被告給付伊該修繕費用。
再者，伊於99年12月7 日就系爭房地僅出價3,136 萬元，因被告表示系爭房屋滿租，每月現收租金165,000 元，經仲介人員轉達，並於仲介人交付之案件研析表、系爭契約關於標的物現況說明，均明載系爭房屋尚處於租賃關係中，致伊信以為真，於100 年1 月4日 同意提高出價為3,410 萬元而成交。
嗣伊於100 年1 月29日及30日受點交系爭房屋時，經實際清點，僅有套房11間出租，月收租金64,000元，短少101,000 元，為有物之瑕疵。
且因被告及仲介人員告知或保證不實之出租情形，致伊陷於錯誤而表示加價274 萬元，亦構成對伊之侵權行為。
又被告於買賣契約書上載明系爭房屋為鋼筋混凝土結構(RC)，然實際上除樑柱外，系爭房屋外牆、樓梯、隔間都是磚造，與系爭契約所載不同，亦屬物之瑕疵。
被告依民法第354條、第359條買賣契約物之瑕疵擔保之法律關係，及民法第184條第1項侵權行為法律關係，應給付伊274 萬元等語。
並聲明：被告應給付伊3,208,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年6 月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
暨陳明願供擔保聲請准予宣告假執行。
㈡被告則以：系爭契約上鋼筋混凝土結構之記載，係依照建物所有權狀上鋼筋混凝土之標示，故係經主管機關認為合乎建築法規上鋼筋混凝土結構之規定，縱使有部分磚造情形，並不影響鋼筋混凝土結構之認定，原告不能以此理由主張減價。
就原告所指壁癌、漏水之瑕疵，兩造已約定好由伊提供30萬元瑕疵修復費用提存於履約專戶，供修復之用。
惟兩造就修復方法各持己見，原告於兩造另就修復方法達成協議前，先交由呂建德承攬修繕，然呂建德之修繕範圍，超過兩造約定之修繕項目，且其僅為一般泥作工人，報價亦無細目、單價，故否認原告主張之修繕費用全屬修復壁癌、漏水之必要費用，且金額過高，應以高雄市建築師公會鑑定所得之金額302,738 元為必要之修復費用。
而仲介人員依系爭契約第17條第3款特別約定事項，承諾負擔其中之修繕費用45,000元，經扣除後，伊僅須再支付瑕疵修復費用257,738 元。
又系爭房地之買賣價金3,410 萬元，係經議價之結果，就系爭房屋上之租賃關係，原告於簽約前已知悉系爭房屋一樓有掛出租廣告，且二樓以上為短期租賃，並未滿租，伊從未透過仲介人表示系爭房屋現屬滿租，每月可現收租金165,000 元之情事，亦未為此保證，系爭契約約定租約均由原告承受，而經點交後，原告均知悉系爭房屋實際出租情形，伊無詐欺使原告加價之情形，原告亦無意思表示錯誤之情形等語為辯，並聲明：原告之訴駁回；
如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分㈠反訴原告主張：系爭房屋業經伊於100 年1 月28日點交予反訴被告，並移轉所有權予反訴被告，伊已依約履行應盡之義務，且本件為履約保證付款，兩造均應依系爭契約及履約保證條款履行，反訴被告縱有任何疑義，亦應先依約給付尾款至履約保證專戶，無主張同時履行抗辯之餘地。
而系爭契約第4條約定本件買賣價金尾款之給付期限為100 年1 月31日，反訴被告遲至100 年3 月1 日始給付尾款100 萬元，應依系爭契約第12條第2項前段之約定，賠償伊28日違約金計477,400 元（計算式：3,410 萬元×0.5/1,000 ×28（日）＝477,400 ，下稱系爭違約金）等語，並聲明：反訴被告應給付反訴原告477,400 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即100 年8 月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息；
暨陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行。
㈡反訴被告則辯以：系爭房屋尚有2 樓202 室、3 樓306 室尚未點交，1 樓店面反訴原告亦未交付鑰匙門鎖（外圍小門、鐵捲門），反訴原告有遲延交屋之情形。
且系爭房屋有漏水、壁癌之瑕疵，反訴原告應依系爭契約第9條第5項之約定負瑕疵擔保責任，且經伊催告改善後，仍置之不理，伊自得在反訴原告補正瑕疵前，行使同時履行抗辯權，拒付尾款等語。
並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；
如受不利判決，願供擔保，聲請准予宣告免為假執行。
三、兩造就下列事項並不爭執（本院卷第98頁），堪信為真實：㈠兩造於100 年1 月5 日就坐落於高雄市○○區○○段六小段1130-5地號土地及其上同段3345建號即門牌號碼高雄市左營區○○○街39號房屋簽立買賣契約，價金3,410 萬元，並已辦畢所有權移轉登記並交付原告。
㈡上開房屋第一樓為店面，第二至四樓為18間套房、第五樓增建鐵皮屋為4間套房。
㈢原告於99年12月6 日第一次出價3,136 萬元，嗣於100 年1月4 日第二次出價3,410 萬元。
㈣被告已於100 年1 月29日、30日將系爭房地點交予原告。
㈤原告於100 年3 月1 日交付100 萬元尾款於履約專戶中，現已支付本件價金完畢。
四、兩造爭執之事項為：㈠本訴部分：1.系爭房屋有無原告所指實際上結構與建材非鋼筋混凝土之物之瑕疵？2.兩造於訂定系爭租約前，原告是否已經知悉系爭房屋實際出租情形？被告有無向原告保證或透過仲介人表示系爭房屋現屬滿租，每月可現收租金165,000元之情事？原告得否據以主張系爭房屋交屋時非滿租，每月所收租金不足165,000 元，依物之瑕疵擔保或侵權行為之規定請求被告返還加價款274 萬元？3.原告依系爭契約第9條第5項、第17條第3項、第4項之約定，及民法第354條、第359條物之瑕疵擔保之規定，請求被告給付其修繕漏水、壁癌之費用，有無理由？得請求之金額若干？㈡反訴部分：反訴原告以反訴被告遲延給付買賣價金，依系爭契約第12條第5項請求反訴被告給付違約金，有無理由？亦即反訴被告以系爭房屋尚有部分鑰匙門鎖並未交付而有遲延交屋之情形；
系爭房屋有漏水、壁癌之瑕疵尚未修復，反訴原告依系爭契約第9條第7項約定，不能受領全部價金為由，行使同時行抗辯權，有無理由？反訴原告請求反訴被告給付違約金，其金額是否過高？
五、茲敘述本院得心證之理由如下：㈠本院於101 年2 月21日勘驗現場時，證人即建築師公會派遣到場之建築師吳禹賢即證稱：不能因為發現磚牆就認為建物的構造建材不是鋼筋混凝土，因為工法上本來就允許鋼筋混凝土建築物使用磚牆，所以要從竣工圖、使用執照之圖面與剖面圖來看，而且一棟建築物到底是RC或是磚造，一定是建管單位人員拿起造人申請建照時及竣工時的圖說，到現場比對，符合圖說，才決定發給它何種建築物的使用執照，而非起造人自己決定好建築類型就可以去申請該種建照。
如果不信任使用執照之相關標示，就要另外鑑定等語（本院卷第201-202 頁）。
經核高雄市政府工務局對系爭房屋所核發之88年高市工建築使字第73號使用執照，亦記載系爭房屋之構造種類為「RC結構造」，系爭房屋建物所有權狀亦記載系爭房屋之主要建材為鋼筋混凝土造，即與證人上開所指相符，已可認定系爭房屋確為鋼筋混凝土結構。
原告先於101 年3 月16日準備程序中請求本院為其調取竣工圖、使用執照圖面及剖面圖供其鑑定系爭房屋是否為鋼筋混凝土結構之用，嗣於高雄市政府工務局提供相關圖面後，原告又於101 年6 月27日具狀確認就此部分不再鑑定（本院卷第269 頁），復於言詞辯論時，執剖面圖、鑑定報告中有關「外牆與浴廁隔牆係使用砌磚構造」之記載，泛指系爭房屋非鋼筋混凝土結構，尚無足採，是即無從認定系爭房屋有原告所指之非鋼筋混凝土結構之物之瑕疵。
㈡據證人即仲介人許國勇於本院審理時證稱：原告起訴所憑之「案件研析表」為許國勇負責為被告銷售時所寫，交給原告之仲介人許文漢，許文漢帶看時，已經不是滿租的情況，至於買方加價之經過，伊沒有接觸原告，並不清楚等語（本院卷第229 頁）。
證人即仲介人許文漢亦證稱：伊帶看的時候，僅把承辦人修改為自己的名字，改留自己的行動電話，伊有帶她去看三次，第一次去的時候，只有看樓上兩間空房，沒有看到一樓店面，但一樓店面已有掛一個出租的帆布，第二次、第三次去看就有看到一樓空店面。
原告於第一次帶看的時候，說要進一步瞭解，要求伊交付案件研析表，伊就交給原告。
該案件研析表只是內部文書，記載帶看時向客戶說明的重點，伊從來沒有向原告保證買了以後會現收租金165,000 元，也不是用這個理由說服她加價。
原告評估得很仔細，還沒有下斡旋金時，就已經要求我們提供現有房客之租約、屋內設備清單、營運成本（如何向房客收取網路、有線電視、水電費的情形），原告洽談的時間很長，伊是用現有租金收入的情況來跟原告談，跟她分析投資報酬率，原告則是於99年12月7 日下斡旋書時先出3,136 萬元，後來評估後願意加價，但要求伊服務費折半，在99年12月14日加價到3,300 萬元，後來在100 年1 月4 日加到3,410 萬元等語（本院卷第229 至231 頁）。
足見系爭房屋於證人許文漢帶看時，已非滿租之狀態，原告雖取得案件研析表，然原告於下斡旋書之前，即已另行由許文漢提供系爭房屋之租約，並詢問相關細節，則原告於簽約前已知悉系爭房屋實際租賃之狀態，其同意加價，係基於其自行評估營運成本、投資報酬率的考量，與系爭房屋於簽約時實際上是否滿租無關，亦不足認定有經被告保證或透過仲介人告知現況滿租，每月可現收165,000 元。
證人即代書何國寶亦證稱：系爭第17條特別約定事項第1項記載「契約成立時，標的物（一層為店面，二層至四層為18間套房，五層增建之鐵皮屋為4 間套房）尚處租賃關係中」，是伊根據雙方當場表示之意思所寫，因為系爭房屋跟一般透天房子的格局不太一樣，括號的文字只是在說明格局，另一點是說明有租賃關係存在中。
意思並不是說買賣契約成立時房屋有滿租，因為在房屋的現況部分，說明的義務不在代書身上，除非當事人有特別告訴伊，否則伊就是針對客觀的情形來做說明，表達格局及有租賃關係的存在，並且照代書的職責，擬定租賃關係在產權移轉時應如何處理，本件是約定由買方來承接租約等語（本院卷第232 頁）。
足見兩造於擬定系爭契約第17條第1項之特別約定時，亦無特別表示系爭房屋處於滿租狀態之意思。
是原告執上開案件研析表、系爭契約第17條第1項及系爭契約附表標的物現況說明書上有關系爭房屋有租賃關係之記載，即謂被告曾表示系爭房屋滿租，每月現收租金165,000 元云云，為無可採。
從而，本院無從認定被告有何告知不實租賃狀態之行為，原告主張其因被告之行為而陷於錯誤，依侵權行為之規定請求賠償其因錯誤所為之247 萬元加價，即無理由。
又兩造既係立於系爭房屋之租賃現況而訂定買賣契約，並於系爭契約第17條第1項後段特別約定，雙方應於約定點交日時，由原告承接被告租約，並分算押租金，被告應無條件協助原告與全部承租方更換租約等語，然未特別約定被告應保證原告每月收取多少租金，以及系爭房屋應有多少份租約之約定，且原告受交付後，原得自行經營招租，自負其盈虧責任，被告事實上亦不可能保證房客要連續承租，是系爭房屋實際出租情形及租金之多寡，即與物之瑕疵或被告債務之履行無關。
從而，原告主張系爭房屋並非滿租，每月所收租金不足165,000元，依物之瑕疵擔保之法律關係請求被告返還加價款274 萬元，亦無足採。
㈢系爭契約第9條第5項固約定：「賣方保證買賣標的物無滲漏水之物之瑕疵，如有上述情形，除契約另有約定外，應由賣方負瑕疵擔保責任。」
然兩造復於系爭契約第17條第3項、第4項後段另以手寫特別約定：「系爭房屋第二層與第三層之樓梯間壁癌部分，約定由仲介人斥資修護，第五層之公共洗臉台阻塞部分亦同」；
「系爭房屋第301 、406 、407房號房間及第1 、2 、4 、5 樓之樓梯間之壁癌及第407 號房天花板漏水保固6 個月」。
並於同條第4項前段約定：「100 年1 月31日雙方結算時約定本契約履保專戶結算時提存30萬元於地政士何國寶帳戶，並俟點交屋況全部完成時，經雙方同意始匯款返還乙方」等語。
據證人許文漢證稱：第3項是100 年1 月5 日簽約時所寫，但後來原告又於100 年1月28日開始辦理交屋後，發現有其他地方有壁癌，為了避免這個問題導致系爭房地買賣不能於100 年1 月31日（尾款付款日）結案，使被告不能取得價金而有不成比例的損失，所以有開了一次協調會，才有第4項之增訂，第3項與第4項之瑕疵部位沒有重疊等語（本院卷第233 頁）。
證人何國寶證稱：原本系爭契約第17條只有寫到第3項，第4項是因為買方不放心，於100 年1 月31日開協調會時追加約定；
系爭契約第17條第3項跟第4項是連在一起的，意思就是說當交屋的時候，如果還有第3項以外的部分，那麼被告願意提存30萬元，由伊來當公證的第三方；
兩造在約定第4項時，只是預設擔保的性質，沒有印象說30萬元是上限。
在系爭契約第9條第5 、6 、7 項都有在敘述擔保責任的問題，30萬元若修繕不足，應該要回到第9條第5 、6 、7 項來處理等語（本院卷第232 、233 、242 頁）。
證人許文漢亦證稱：當初沒有特別約定的話，就是照契約本文來處理，但是因為原告擔心瑕疵，又說要拒絕撥款，被告是說她願意處理，所以後來協調的結果就是保留30萬元，不要讓資金卡住；
對於第4項之瑕疵，被告從來就沒有說不去修，只是要怎麼修兩造無法取得共識。
30萬元就是要來修第4項，看到時候修了多少錢，再來扣款；
當初約定第4項的時候，兩造沒有說過30萬元是上限等語（本院卷第241 、242 頁）。
足見系爭房屋確有如上開記載之漏水、壁癌之瑕疵，兩造並無爭執，且與仲介人三方尚特別約定此等瑕疵處理之方式，由仲介人負責第3項瑕疵之修繕，另被告同意保留30萬元待雙方爭議解決後始得領取；
被告亦同意就系爭契約第17條第3項以外之瑕疵部分，負擔修繕費用，並約定提存30萬元之金錢作為擔保，優先墊支修繕費用，超出30萬元之部分，始回歸系爭契約第9條之約定，由被告負瑕疵擔保之責，並經兩造於100 年1 月5 日、100 年1 月31日定明於系爭契約第17條第3項、第4項，應堪認定。
從而，原告主張依系爭契約第17條第4項之約定，請求被告給付修繕瑕疵之費用，即屬有據。
而系爭房屋經囑託高雄市建築師公會鑑定之結果，認為系爭房屋之漏水、壁癌等瑕疵之全部修復費用共需302,738 元（參卷附鑑定報告第8 頁）。
原告雖主張鑑定人漏為就原告已修繕之407 號房間天花板漏水部分、5 樓樓梯旁地板漏水部分、呂建德修繕時以發泡樹脂灌注外牆之部分進行鑑定，上開鑑定金額不可採，而應以呂建德收據上468,000 元之金額為準。
然本件鑑定人所為之鑑定，係先請原告就其已為之修繕之部位詳為敘述（鑑定報告第3 至4 頁），繼而就各部位之現場情況、當事人之說法、契約約定等情形，針對407 號房間天花板漏水情形、發泡樹脂灌注之修繕效果不佳等問題做出其推論，最後擬出各修繕部位（包括原告所指屋頂五樓部位）之應處理工法，並得出修繕費用之估算結果。
原告向鑑定人所指之修繕部位，核已涵蓋證人呂建德於本院所證述之修繕範圍（本院卷第164 、166 、167 、169 、170 、171 、172 、173 頁），以及系爭契約第17條第3項、第4項後段所指之範圍，而鑑定報告亦已根據現場情況推論原告所指407 號房間天花板漏水部分之說法，係非專業人士係對水漬痕跡之籠統描述，實應對此窗台及其周圍部分特別止漏；
就壁癌處理之問題，系爭契約第17條第4項前段保固約定，說明呂建德修繕時以發泡樹脂灌注砌磚外牆之施工方法效果不彰，始得出系爭房屋應為修繕之407 號房外牆面、窗台及周圍內牆面、樓梯屋頂、五樓屋頂（已隔成室內空間）、樓梯間外牆面、內牆壁癌等部位之應為之處理工法及費用，即無原告所指漏未鑑定之情形，應堪認定，而鑑定結果亦較證人呂建德就其施工所為之估價，更接近正規與必要之修繕範圍，是以鑑定結果所為之估價較為可採，則原告得請求被告給付之修繕費用，即以鑑定結果之302,738 元為上限。
又據證人何國寶稱，系爭契約第17條第3項，有約定由仲介人斥資修復，是因為當時買方對屋況認為有這些瑕疵，賣方則認為她沒有辦法保證房子將來會怎麼樣，且萬一兩造認知不同的話，會沒完沒了，買方要屋主修，屋主說價格已經這麼低，她沒有辦法再負擔修復的費用，後來他們就講好由仲介來替他們處理，費用由仲介自己負擔等語（本院卷第232 頁）。
證人許文漢亦證稱：在100 年1 月5 日簽約時只有發現系爭契約第17條第3項這部分，所以由伊所屬公司吸收，後來交完屋才發現第3項的原因是浴室的問題，估價修完要4 萬5 千元，這部分伊公司後來也同意等語（本院卷第233 、234 、241 頁）。
足見系爭契約第17條第3項所指之瑕疵，證人許文漢所屬公司亦同意負擔45,000元之修繕費，並經訂明於契約中，原告自不應再要求被告負擔，自應由上開302,738 元中扣除。
從而，本件原告僅得請求被告給付257,738 元（計算式：302,738 －45,000＝257,738 ），逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈣民法第264條第1項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。
但自己有先為給付之義務者，不在此限。」
而系爭契約第4條第1項、第7項則約定，反訴原告應於100 年1 月31日辦理交屋，反訴被告應於同日付清尾款2,900 萬元；
兩造同意依價金履約保證之相關手續辦理。
系爭契約第9條第7項則約定：雙方就契約之履行，已發現之瑕疵、修繕等發生爭議，且於履行期限屆至仍未能合意解決時，若案件已進入司法程序，則履保機構應暫停款項之撥付，並以確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果，作為履保機構撥款之依據；
若雙方未訴諸司法程序，且未能合意解決時，雙方同意由履保機構依據其認證結果執行履約保證專戶款項之撥付或暫停撥付，若認訂應暫停撥付，雙方同意俟協議達成或依法院確定判決結果，再進行款項撥付作業。
而依兩造價金履約保證申請書第4條第1項之約定，如系爭買賣契約之履行有爭議且已進入司法程序，則履保銀行應暫停款項之撥付，並俟確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果，作為履保銀行執行撥款之依據。
此等價金履約保證之約定，構成民法第264條第1項之特別約定。
是在價金履約保證之情形，買方係將自己拒絕給付之權利，轉由履保機構判斷是否以於判決確定前或有與確定判決有同一效力之文書前暫停撥付價金之方式行使之。
從而，在兩造爭議尚未解決前，反訴原告固不能自履保專戶中領得價金，然反訴被告仍應依約定之日期、金額，全額撥付價金至履約保證專戶中，而不得自行決定保留一部，拒絕依約撥付足額金錢至履保專戶內，否則即屬違約。
本件反訴原告係於100 年1 月28日起，開始辦理交屋作業，業經證人許文漢證述在卷（本院卷第241 頁），反訴被告亦於存證信函中自陳，自100 年1 月29日、30日有辦理點交並實際清點（本院卷第54頁），且不否認已取得系爭房地之占有，以及承受系爭房屋上之全部租賃關係之事實，縱反訴被告所指其中幾把鑰匙未交付之事實為真，亦不能否認反訴被告已受領反訴原告交付系爭房屋全部之占有之事實，自無從認定反訴原告有何遲延交屋之違約。
而本件反訴原告業於100 年1 月27日移轉系爭房地所有權與反訴被告，有土地與建物登記謄本在卷可憑（本院卷第62、64頁）；
反訴原告並於100 年1月28日起至30日，辦理交屋完畢；
再於100 年1 月31日協商時，同意提撥30萬元優先擔保瑕疵之修復，業經證人許文漢證述如上，則反訴原告已盡其依約應負之義務，即反訴被告於100 年1 月31日時，即無就2,900 萬元之餘款行使同時履行抗辯權之餘地，反訴被告縱認兩造間就系爭房屋之租賃情形或有壁癌、漏水之瑕疵，依所約定之價金履約保證制度，仍應先撥付全額尾款，由履保銀行認定暫停撥款與反訴原告。
反觀本件反訴被告業於寄給反訴原告之存證信函中，自承因不滿意系爭房屋之租賃情形，自行將100 年1 月31日應匯入履約保證專戶之尾款2,900 萬元，先扣100 萬元，作為損害賠償，惟為免訟累，始於100 年3 月1 日補匯該筆尾款至履約保證專戶，並請履保專戶凍結禁止被告領取該100 萬元等情（本院卷第51、52頁），證人何國寶證稱，伊這部分當初沒有辦法管控的原因，是因為原告向貸款銀行表示不要匯2,900 萬，只要匯2,800 萬元就好，所以才會差100 萬元。
在協調會後，伊跟原告說妳不能想說自己留多少就留多少，妳還是要匯入履保專戶等語（本院卷第236 頁）。
足見原告係於無同時履行抗辯權之情形下，仍無視兩造有關價金履約保證之約定，擅自決定於100 年1 月31日短付100 萬元，而有可歸責之遲延付款之違約情形甚明，至100 年3 月1 日付款為止，其遲延日數共28日。
是反訴原告主張反訴被告應依系爭契約第12條第2項之約定，負給付違約金之義務，即有理由。
然按其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。
民法第250條第2項後段定有明文。
且依民法第251條及第252條規定：債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；
約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。
系爭契約第12條第2項既係針對原告遲付價金之情形所設，按實際欠款日數，每日以總價款千分之五之金額計算之賠償金額，按上開規定，此項賠償金額即視為反訴被告因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額。
又兩造對於反訴被告就買賣總價僅短付100 萬元並不爭執，則依上開規定，反訴原告請求按日以總價3,410 萬元之千分之五計算之違約金，即屬過高，爰比照反訴原告因反訴被告一部履行得受之利益，及因遲延給付所受之損失等，減少違約金，依反訴被告遲付100 萬元計28日，認按日以該100 萬元之千分之2 計算為當，從而本件反訴原告得向反訴被告請求之違約金，為56,000元（計算式：1,000,000 ×0.02×28＝56,000），逾此範圍，即無理由，應予駁回。
五、綜上所述，本訴部分：原告依系爭契約第9條、第17條第4項之約定，及物之瑕疵擔保之法律關係，請求被告給付257,738 元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年6 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
反訴部分：反訴原告依據系爭契約第12條第2項之約定，請求反訴被告給付56,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即100年8 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
本件判命被告及反訴被告給付之金額，合計未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，均依職權宣告假執行。
至兩造敗訴部份，其假執行之聲請均失其附麗，應予駁回。
就原告勝訴部分，被告陳明願供擔保，聲請宣告免予假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、結論：本件原告之訴及反訴原告之訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
民事第一庭審判長法 官 謝肅珍
法 官 譚德周
法 官 張凱鑫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
書記官 莊琇晴
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