臺灣高雄地方法院民事-KSDV,100,訴,1362,20120131,1

臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第1362號
原 告 黃秋珍
訴訟代理人 蔡長佑律師
被 告 謝忠味
訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國101年1月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：訴外人黃國隆於民國89年11月10日以其所有坐落高雄市○○區○○段34地號土地（權利範圍8410分之5888，下稱系爭土地）設定最高限額抵押權新臺幣（下同）400 萬元（下稱系爭抵押權）予訴外人中國農民銀行（經與合作金庫銀行合併後，合作金庫銀行為存續銀行，更名為合作金庫商業銀行股份有限公司，下稱合庫銀行），約定黃國隆日後有需要時再行借款，系爭抵押權於設定時並無擔保之債權存在，黃國隆嗣後向合庫銀行借款亦遭拒絕，系爭抵押權所擔保之債權自始即不存在，系爭抵押權之登記應予塗銷。

又黃國隆於91年12月19日將系爭土地（權利範圍8410分之5888）贈與原告，合庫銀行於95年10月25日將系爭抵押權讓與訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析公司），富析公司於96年2 月7 日就系爭土地聲請拍賣抵押物，經本院96年度拍字第496 號裁定准許後，復於97年12月31日將系爭抵押權讓與被告，被告於99年9 月2 日聲請強制執行，經本院99年度司執字第106008號拍賣抵押物等強制執行事件受理並查封系爭土地（下稱系爭執行程序），系爭抵押權因無擔保之債權存在，系爭執行程序應予撤銷，為此提起確認之訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權之登記予以塗銷，併依強制執行法第14條第2項之規定提起債務人異議之訴，聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之400 萬元債權不存在，被告應將系爭抵押權之登記予以塗銷。

㈡系爭執行程序應予撤銷。

二、被告則以：黃國隆因積欠合庫銀行2,000 萬元借款債務未能清償，合庫銀行於87年間聲請本院核發支付命令，並聲請假扣押，經本院核發87年度促字第30560 號支付命令，並於87年7 月9 日查封系爭土地及同段30地號土地（權利範圍3 分之1 ），黃國隆為求暫緩執行，於是提供系爭土地及同段30地號土地設定抵押權加強擔保。

黃國隆迄今尚未清償債務，被告受讓取得系爭抵押權，自得行使之就系爭土地聲請強制執行等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事實：㈠黃國隆積欠中國農民銀行2,000 萬元，曾經本院於87年6 月19日核發87年度促字第30560 號支付命令，命黃國隆應向中國農民銀行給付2,000 萬元，及自87年3 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之10.33 計算之利息，暨自87年3 月23日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6 個月者，按上開利率百分之20計算之違約金確定在案。

中國農民銀行與合作金庫銀行合併，存續銀行為合作金庫銀行，並更名為合作金庫商業銀行股份有限公司，合庫銀行取得系爭抵押權，於95年10月25日將系爭抵押權讓與富析公司，富析公司於97年12月31日將系爭抵押權讓與被告。

㈡黃國隆於89年11月10日以其所有系爭土地（權利範圍8410分之5888）設定系爭抵押權予合庫銀行。

㈢黃國隆於91年12月2 日將系爭土地贈與原告，並於同年月19日移轉登記。

㈣合庫銀行曾以87年度促字第30560 號支付命令為執行名義聲請強制執行，因執行金額不足清償債權，經本院核發94年度執字第28827 號核發債權憑證。

㈤富析公司曾於96年2 月7 日就系爭土地聲請拍賣抵押物，經本院96年度拍字第496 號裁定准許。

㈥被告以本件債權憑證及拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行系爭土地，經本院99年度司執字第106008號拍賣抵押物等強制執行事件受理並查封系爭土地，原告黃秋珍提起本件債務人異議之訴，並供擔保停止執行，系爭執行程序尚未終結。

四、本件爭點：㈠原告聲明確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無確認利益？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被告應否將系爭抵押權之登記予以塗銷？㈢系爭執行程序應否撤銷？

五、得心證理由：㈠原告聲明確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。

原告主張其為系爭土地之所有權人，被告為系爭土地之抵押權人，然系爭抵押權所擔保之債權並未發生，被告不得行使系爭抵押權等情，惟被告否認之。

是以，系爭抵押權所擔保之債權存在與否，即有未明，原告所有之系爭土地是否負有系爭抵押權之負擔之私法上地位亦不安定，且將有因被告行使抵押權而受侵害之危險，又此危險得以確認被告就系爭抵押權所擔保之債權存在與否之判決除去之，是揆諸前開判例意旨，本件原告自有提起確認之訴之法律上利益，合先敘明。

㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被告應否將系爭抵押權之登記予以塗銷？⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固應依法登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。

因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。

⒉原告主張黃國隆以系爭土地設定系爭抵押權予合庫銀行，約定黃國隆日後有需要時再行借款，系爭抵押權於設定時並無擔保之債權存在，黃國隆嗣後向合庫銀行借款亦遭拒絕，系爭抵押權所擔保之債權自始即不存在等情，雖以證人黃國隆到庭證述：其預先設定系爭抵押權，預備將來缺錢，隨時可以借款等語，為其論據。

然查：黃國隆於89年11月10日以其所有系爭土地（權利範圍8410分之5888）設定系爭抵押權予合庫銀行，係約定擔保債務人（即黃國隆）、擔保物提供人對抵押權人合庫銀行為擔保對合庫銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、代墊保險費等以及其他一切債務，有土地登記申請書、抵押權設定契約書、其他約定事項附卷可憑（本院卷第52至56頁）。

據此，系爭抵押權擔保之範圍，並不以將來即抵押權設定後所發生之債務為限，證人黃國隆之證詞，與其他約定事項所載不符，難予採信。

又黃國隆積欠合庫銀行2,000 萬元，曾經本院於87年6 月19日核發87年度促字第30560 號支付命令，命黃國隆應給付2,000 萬元，及自87年3 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之10.33計算之利息，暨自87年3 月23日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6 個月者，按上開利率百分之20計算之違約金確定在案，亦經本院依職權調取支付命令事件卷宗核閱無誤。

是以，系爭抵押權設定時，黃國隆對於抵押權人確實負有債務尚未清償，依其他約定事項之約定，系爭抵押權約擔保之範圍自亦及於此，原告主張系爭抵押權所擔保之債權自始未發生，而不存在云云，洵無可採。

⒊原告另主張：本院87年度促字第30560 號支付命令所示之債權，已由黃國隆於借款時提供同段11、28、29地號土地設定最高限額抵押權2,400 萬元共同擔保，系爭抵押權設定時並未依土地登記規則第113條之規定，就同段11、28、29地號土地之抵押權內容辦理變更登記，可見系爭抵押權之設定，並非擔保該筆2,000 萬元借款債務等語。

然而土地登記規則第113條規定：「抵押權設定登記後，另增加一宗或數宗土地權利共同為擔保時，應就增加部分辦理抵押權設定登記，並就原設定部分辦理抵押權內容變更登記。」

，並非強行規定，黃國隆既與合庫銀行約定以系爭土地擔保最高限額400 萬元之黃國隆現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、代墊保險費等以及其他一切債務，並辦理抵押權登記，即生物權效力，要不因未與同段11、28、29地號土地登記為共同擔保而失其效力，原告此部分主張，亦無足採。

⒋原告雖又主張：其他約定事項第1條所載，係屬定型化契約條款，且加重黃國隆之責任，對其有重大之不利益，按其情形顯失公平，應認屬無效等語。

經查：依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247 條之1第2款所明定。

惟88年4 月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。

是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。

系爭抵押權之其他約定事項第1條約定系爭土地擔保黃國隆對於合庫銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、代墊保險費等以及其他一切債務，而系爭抵押權設定時，黃國隆確實積欠負有2,000 萬元借款債務尚未清償，並經合庫銀行聲請假扣押系爭土地，可見，系爭抵押權擔保範圍包含其設定當時尚未清償之債務，應無為黃國隆所不及知之情形，黃國隆當時以自己之財產擔保已屆清償期之債務，更難謂有顯失公平之情形，原告主張其他約定事項第1條之約定應屬無效云云，要非有理。

⒌綜上，系爭抵押權擔保合庫銀行對黃國隆之借款債權，尚未經清償，自無不存在之情形，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求被告應予塗銷抵押權之登記，並無理由。

㈢系爭執行程序應否撤銷？按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項雖有明文，然系爭抵押權所擔保之債權，即合庫銀行對黃國隆之借款債權，尚未清償，原告謂系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，並無可採，已如前述。

是以被告以本院94年度執字第28827 號債權憑證、96年度拍字第496 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行，並無原告所主張之有債權不成立之事由，原告提起異議之訴，請求撤銷系爭執行程序，自非有理。

六、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權，即為合庫銀行對黃國隆之借款債權，未經清償，則原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，被告應予塗銷系爭抵押權，系爭執行程序應予撤銷，均無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
書記官 周耿瑩