臺灣高雄地方法院民事-KSDV,100,訴,2078,20120130,1

臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第2078號
原 告 邱阿雪
訴訟代理人 楊申田律師
吳淑靜律師
被 告 友聯影視股份有限公司
法定代理人 盧柏松
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國101 年1月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告所有坐落高雄市高雄市○○區○○段二小段二八之一地號，面積八三平方公尺，權利範圍全部之土地，及其上建物建號第五六三號，門牌號碼為高雄市○○區○○路四０四號，面積二七０點四四平方公尺，權利範圍全部之鋼筋混凝土造五層樓房，登記日期為民國七十九年五月四日，設定新台幣壹佰陸拾貳萬元抵押權所擔保之債權不存在。

被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：伊所有坐落高雄市○○區○○段2 小段28-1 地號土地及其上建物即建號563 號門牌號碼高雄市○○區○○路404 號房屋（下稱系爭房地），於民國79年間因與被告有商業往來，伊為擔保應給付被告之貨款債權（下爭系爭債權），乃於79年5 月4 日經登記以被告為權利人，伊為債務人，擔保債權金額為新台幣（下同）162 萬元，存續期間自79年5 月2 日起至82年5 月1 日止之第三順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。

然伊自系爭抵押權設定迄今，並未積欠被告貨款或其他債務，且系爭抵押權業因存續期間屆滿而告確定，則兩造間既無被擔保之系爭債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應不存在。

系爭房地既存有系爭抵押權之設定，影響伊所有權之行使，且被告業經主管機關撤銷公司登記，伊亦無法與被告之清算人取得聯繫，為此，爰依民法第767條之規定提起本訴。

並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。

㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號、27年上字第316 號、52年台上字第1240號判例意旨可資參照。

查本件原告為系爭房地之所有權人，被告就系爭房地所設定之系爭抵押權，影響原告對於系爭房地之使用、收益及處分，且系爭抵押權所擔保之債權存否不明之狀態，足使原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告自有提起確認訴訟之法律上利益。

四、按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨可資參照）。

原告主張系爭房地為其所有，被告於前揭時間就系爭房地設定為系爭抵押權人，而兩造間並無債權債務關係存在等情，業據其提出與所述相符之土地暨建物登記謄本（見本院卷第7-12頁）為證，而被告經合法通知，既不於言詞辯論期日到場爭執，復不提出書狀答辯以供本院斟酌，依本院調查結果，原告主張之上開事實，堪信為真。

是系爭抵押權即因所擔保之債權不存在而不成立，系爭抵押權既不成立，則原告本於系爭房地所有權人之地位，自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。

從而，原告依民法第767條規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 30 日
民事鳳山分庭法 官 何悅芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 30 日
書記官 陳俐嫺