臺灣高雄地方法院民事-KSDV,101,小上,105,20120924,1

臺灣高雄地方法院民事判決 101年度小上字第105號
上 訴 人 慶宇建設股份有限公司
法定代理人 陳怡珍
王明珍
上二人送達代收人
張惠英
被上訴人 鹽埕寶座管理委員會
法定代理人 洪柔至
上列當事人間請求給付管理費事件，上訴人對於民國101 年7 月6 日本院100 年度雄小字第1892號小額程序第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；

又上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：（一）原判決所違背之法令及其具體內容；

（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，而有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由時，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款亦分別定有明文。

同法第436條之28復規定，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。

但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限。

另小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436條之29第2款亦有明文。

二、上訴意旨略以：按民事訴訟法規定，法人之負責人死亡，訴訟應為停止，本件上訴人慶宇建設股份有限公司（下稱慶宇公司）之法定代理人陳源慶，於民國96年6 月13日死亡，陳怡珍、王明珍等2 人非慶宇公司之法定代理人，且慶宇公司並未依公司法規定改選董事長，故原審未裁定停止訴訟而逕為判決，該判決已違背法令。

又依民法第126條規定，管理費乃應按月給付之不及一年定期給付債權，應適用5 年之短期消滅時效，被上訴人請求逾5 年管理費之部分已罹於時效消滅，應不得請求。

爰依法提起上訴，並聲明原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其法定代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴前當然停止，民事訴訟法第170條固定有明文，惟此乃指在訴訟繫屬中發生法定代理人死亡之情形始足當之，若股份有限公司之董事長於訴訟開始前已死亡，且又未依公司法第208條第1 、2 項之規定另行補選董事長時，依同法第8條第1項規定，應由全體常務董事或全體董事代表公司，此際若列該公司全體董事為法定代理人而起訴或被訴，法定代理權即無欠缺，自無民事訴訟法第170條規定之適用。

本件上訴人慶宇公司之董事長陳源慶早於本案訴訟繫屬前即96年6 月13日即已死亡，且並未另行補選董事長，有戶籍謄本及公司變更登記表附原審卷可查，被上訴人乃將上訴人慶宇公司之董事陳怡珍、王明珍列為上訴人之法定代理人，揆諸前開說明，於法並無不合，上訴人慶宇公司之法定代理權並無欠缺，上訴意旨稱原審未裁定停止訴訟而逕為判決，該判決已違背法令云云，容或有所誤會。

又上訴人主張被上訴人管理費逾5 年部分之請求權，已罹於時效消滅云云，惟債務人是否抗辯請求權時效消滅，屬當事人處分權主義範圍，得由其任意決定是否行使，尚非法院依職權調查之事項，上訴人於原審審理中並未提出時效抗辯，原審自無從併為審酌，原審判決既因上訴人未提出此項抗辯而未予審酌並為上訴人不利之判決，即無違背法令之情形。

而上訴人於原審經合法送達而未到庭，亦未提出時效抗辯，非因原審違背法令致未能提出抗辯，按之前揭說明，於第二審程序不得提出新防禦方法，故本院就上訴人所為時效抗辯，亦無從再加審酌。

四、綜上所述，原審判決並無違背法令之情事，上訴意旨指摘原判決違背法令，洵屬無據，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項規定甚明。

查本件上訴既經駁回，第二審裁判費用1,500 元，自應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第二項所示。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436之32第1項、第2項、第436條之29第2款、第436條之19第1項、第44 9條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 24 日
民事第一庭 審判長法官 謝肅珍
法 官 譚德周
法 官 管安露
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
書記官 顏 妙 芳