臺灣高雄地方法院民事-KSDV,101,訴,1076,20120904,1

臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1076號
原 告 周惠民
被 告 朱子石
楊日輝
兼上一人
訴訟代理人 楊格
當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院民國101 年8 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告楊日輝、楊格應將坐落高雄市○○區○○段一小段八八九、八八九之一地號土地，於民國七十三年二月十四日，以高雄市楠梓地政事務所七三楠地字第００七三八０號所為擔保債權額新台幣貳佰萬元、債權額比例各二分之一之抵押權設定塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告楊日輝、楊格負擔。

事實及理由

一、被告朱子石經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告朱子石積欠原告新台幣（下同）669 萬多元債務，業經原告取得本院73年訴字第4963號、74年訴字第1373號確定判決，76年促字第4866、4867號支付命令確定在案，詎被告朱子石為免其財產遭強制執行，竟於民國73年2月14日將其所有坐落高雄市○○區○○段一小段889 、889-1 地號土地（下稱系爭土地）設定200 萬元抵押權予被告楊格、楊日輝（債權額比例各1/2 ，下稱系爭抵押權設定），被告朱子石、楊日輝、楊格三人間事實上並無債權存在，抵押權係通謀虛偽設定，而侵害原告債權，因被告朱子石怠於行使其權利，原告得依民法第242條代位之規定，代位被告朱子石依第184條、第87條第1項及第113條、第767條之規定，請求其等塗銷系爭抵押權設定；

另縱認被告間之債權關係屬實，依系爭抵押權設定所載，系爭抵押權所擔保之系爭200 萬元債權之清償日期屆期日為74年1 月10日，該債權之請求權應於89年1 月10日即已罹於15年消滅時效期間，而被告楊日輝、楊格於消滅時效期間屆滿後5 年即94年1 月10日以前，未曾實行系爭抵押權，原告亦得依民法第242條之規定，代位被告朱子石依民法第880條、第767條之規定，請求其等塗銷系爭抵押權設定，爰依上開法律關係提起本訴，請求擇一為有利於原告之判決等語。

並聲明如主文第1項所示。

三、被告之答辯：

（二）被告楊格、楊日輝以：伊等對被告朱子石確實有債權存在，朱子石當初係從事建築業，並由被告楊格為其處理代書事宜，其後被告朱子石事業失利向其等調借現金200 萬元，並以系爭土地為擔保設定抵押權予被告楊格、楊日輝，被告朱子石亦將多筆不動產所有權狀交予被告楊格，表示保證還款之意思，故被告楊格、楊日輝對被告朱子石確實有債權存在，且其對原告與被告朱子石間債務關係並不知悉，本件原告起訴並無理由，爰聲明求為判決原告之訴駁回。

（二）被告朱子石未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、不爭執及爭執事項：

（一）不爭執事項：１、被告朱子石於73年2 月14日將其所有之系爭土地設定200萬元抵押權予被告楊格、楊日輝，依系爭抵押權之設定所載，被告楊格、楊日輝債權額比例各為1/2 ，債權存續期間為73年1 月10日至74年1 月10日，清償日期為74年1 月10 日 ，有系爭土地之登記謄本在卷可稽（卷第5 頁）。

２、被告朱子石確積欠原告上開債務。

（二）爭執事項：原告請求塗銷系爭土地之抵押權設定行為是否有據？

五、得心證之理由：

（一）被告楊日輝、楊格部份：按「請求權，因十五年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。」

；

「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

；

「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

；

「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限。」

，民法第125條、第880條、第767條第1項、第242條定有明文。

經查，依系爭抵押權之設定所載，系爭抵押權所擔保之系爭200 萬元債權，為被告楊格、楊日輝債權額比例各為1/2 ，債權存續期間為73 年1月10日至74年1 月10日，清償日期為74年1 月10日，依此可知，被告楊日輝、楊格對被告朱子石之上開200萬元債權之債權存續期間及清償日期均為74年1 月10日，故其二人之借款請求權自74年1 月10日即可行使，依此計算，系爭債權之請求權應於89年1 月10日即已罹於民法第125條前段所規定之15年消滅時效期間。

又被告楊日輝、楊格於消滅時效期間89年1 月10日屆滿後之5 年即94年1月10日以前，並未曾實行系爭抵押權，則依民法第880條之規定，系爭抵押權即已罹於5 年除斥期間而消滅。

系爭抵押權既已消滅，而未塗銷抵押權設定，自有害於系爭土地所有權，原告自得請求排除之。

從而，原告依民法第242條之規定，代位被告朱子石依民法第880條、第767條之規定，請求被告楊日輝、楊格塗銷系爭抵押權設定，為有理由，應予准許。

（二）被告朱子石部份：按「債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求。

」，有最高法院71年台上字第4342號判例要旨可參，故本件原告代依被告朱子石請求塗銷系爭抵押權之訴，只能向被告楊日輝、楊格請求，其向被告朱子石請求部份，為無理由，應予駁回。

六、本院既已依民法第242條、第880條、第767條之規定判決原告勝訴，原告之其餘請求權即無另予審酌之必要。

又本件事證及法律關係已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
民事第四庭 法 官 郭文通
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
書記官 田育菁