臺灣高雄地方法院民事-KSDV,101,訴,422,20120912,1

臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第422號
原 告 雄信不動產仲介經紀有限公司
法定代理人 陳光隆
被 告 許進春
訴訟代理人 萬維堯律師
上列當事人間請求給付仲介服務費事件，經本院於民國101 年8月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：被告於民國100 年5 月24日將其所有坐落於高雄市大社區○○○段第72、79地號，權利範圍均為1/4 之土地（下稱系爭土地），及其上未辦保存登記建物，即門牌號碼為高雄市○○區○○路112 巷18之3 號，權利範圍全部之房屋1 棟（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）委由原告銷售，雙方簽立專任委託銷售契約，並約定委任期間自100 年5 月24日起至100 年8 月24日止，委託銷售價格為每坪新台幣（下同）22,500元（下稱系爭契約）。

原告嗣於100年7 月9 日介紹訴外人林清和以總價19,730,000元向被告買受系爭房地及同地段第78地號，權利範圍全部之土地（下稱78地號土地），並於同日簽立買賣契約（下稱甲買賣契約）及變更委託銷售標的同意書（下稱系爭同意書），兩造復依系爭契約第5條約定，按委託成交總價4%結算被告應給付原告之服務費為789,200 元（即19,730,000×4%=789,200）。

詎原告未於甲買賣契約之約定期限100 年7 月19日以前，獲訴外人即系爭土地共有人簡美芳授權委託出售其持分，致甲買賣契約因約定之條件不成就而作廢。

被告再於100 年7 月26日自行將系爭房地售予訴外人陳啟源（下稱乙買賣契約），並於100 年8 月10日辦畢所有權移轉登記。

依系爭契約第9條約定，被告縱於委託銷售期間自行出售系爭房地，仍應給付原告服務費，惟被告拒不給付，迭經催告亦無結果。

為此爰依系爭契約第9條約定，提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠被告應給付原告789,200 元。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告只有小學學歷，原告於簽約當日所出具之契約書抬頭既未記載「專任銷售」等文字，更未依消費者保護法（下稱消保法）規定，給與被告充足審閱期間，被告於簽約時實無委託專任銷售之認識，被告乃基於簽立一般委任銷售契約（下稱一般約）之意思與原告簽約，本件依消保法第11條規定，自無適用系爭契約第9條之餘地。

又原告悖於兩造約定之委託銷售價格，片面要求被告降價售出系爭土地，而未誠實協助被告與買方議價，復在尚未取得系爭土地另名共有人簡美芳委託出售持分之情況下，即急於媒介簽立甲買賣契約，並與被告結算報酬，收取高達委託售價4%之佣金，事後則逾甲買賣契約所定期限，遲至100 年7 月20日始取得簡美芳授權出售系爭土地持分，復向簡美芳收取1.5%之服務費，亦有違常理及經驗法則，嗣原告於100 年7 月9 日林清和交付面額200 萬元之定金支票（下稱系爭支票）後，將之占為已有，原告所為均乏誠信且違背系爭契約約定義務，依民法第571條規定，原告自得拒絕給付向被告服務費。

縱認原告請求為有理由，則系爭契約第9條約定之數額容有過高，依法應予酌減等語置辯。

並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項如下：㈠兩造於100 年5 月24日簽立系爭契約，約定委託銷售標的為系爭房地，委託銷售期間自100 年5 月24日起至100 年8 月24日止，委託銷售價格為每坪22,500元。

㈡被告於100 年7 月9 日另簽立系爭同意書，增列78地號土地為委託銷售標的。

㈢原告於100 年7 月9 日居間媒介林清和以19,730,000元之代價向被告買受系爭房地及78地號土地，並於同日簽立甲買賣契約。

㈣被告於100 年7 月26日將系爭房地及78地號土地售予陳啟源，並於100 年8 月10日辦畢所有權移轉登記。

四、本件爭點為：㈠系爭契約第9條是否構成契約內容之一部？被告是否負有給付原告服務費或違約金之義務？㈡被告以原告違反委託義務及誠信方法為由拒絕給付，是否可採？㈢系爭契約第9條所定之服務費得否依法酌減？以若干為適當？茲分述如下：㈠系爭契約第9條是否構成契約內容之一部？被告是否負有給付原告服務費或違約金之義務？⒈按當事人對於必要之點，互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

民法第153條第1項、第2項前段固有明定。

惟按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。

違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。

但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。

消保法第11條之1第1項、第2項亦有明定。

又消保法第11條之1 之立法目的旨在維護消費者知之權利，使消費者於簽立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，避免消費者在不及了解締約雙方權利義務之情況下，即率爾簽立顯失公平之契約，致受損害，且為確保消費者之契約審閱權，明定企業經營者如未提供消費者合理審閱期間，即產生由企業經營者單方預先擬定之定型化契約條款，不構成契約內容之法效果，至於契約當事人就該定型化契約條款未能列為契約內容之事項，應如何定其權利義務，則應視契約性質，依相關規定予以補充。

⒉消保法第2條第1款、第2款規定，所謂消費者，係以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；

所謂企業經營者，則指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。

同條第3款復規定，消費關係係指消費者與企業經營者就商品或服務所發生之法律關係。

又消保法並未對何謂服務予以定義或限制，惟由同法第1條保護消費者權益之立法目的以觀，凡以提供服務為其業務而予經營者，因涉及消費者之財產交易安全，即應屬消保法之規範對象。

查原告為不動產經紀業者，乃提供房地仲介、經紀服務為業之人，有公司基本資料查詢表在卷可稽（見本院卷第175 頁），係屬消保法第2條第2款所謂企業經營者，而兩造簽立系爭契約，約定由原告為被告提供報告締約機會及簽約媒合之服務，被告則為最終接受該服務之人，並無藉該服務另執行自己業務或再利用情事，足見兩造係以原告提出之服務為消費目的進行交易，揆諸前引規定，本件即有消保法之適用。

再者，系爭契約乃原告所預先擬定，供其經營不動產仲介業務使用之定型化契約條款，業據原告陳明在卷，並稱原告已沿用該契約書達27年之久（見本院卷第47頁），核其性質與消保法第2條第7款所謂定型化契約條款之定義相符，本件自有消保法第11條之1 規定之適用，均先此敘明。

⒊原告主張簽約前已將系爭契約文本交付被告攜回閱覽數日，並向被告逐條解釋文義，被告就所簽立者為專任委託銷售契約，及系爭契約第9條所揭示之權利義務，均知之甚明等語。

惟被告否認之，並辯稱：被告締約時已再三表明僅願簽立一般約，原告既未於簽約前給予被告充份審閱期間，系爭契約抬頭亦未標明專任委託銷售之意，更未告知被告所簽立者為專任委託銷售契約，故被告於締約時，就系爭契約第9條之約定內容，實無認識等語。

經查：⑴系爭契約首行固揭示「經委託人攜回審閱3 日，委託人已詳閱並充份瞭解本契約書之內容無誤」等語至明，並經被告於文後親簽姓名無訛（見本院卷第6 頁、第152 頁）。

惟被告否認曾於簽約前攜回契約文本閱讀，核與證人即被告胞姐許英珠證稱：「是當天當場拿契約出來簽的」、「原告並沒有逐條解釋契約，原告叫被告自己看」（見本院卷第137 頁、第139 頁）等語相合，參諸系爭契約抬頭僅記載「委託銷售契約書」，並非記載「專任委託銷售契約書」字樣，有兩造不爭執形式上真正之契約書可憑（見本院卷第6 頁），及本件審理中，經請被告當庭朗讀系爭契約第9條全文，被告依其教育程度，顯然無法逐字朗誦，縱經朗讀完畢，亦不解契約文義之事實，有卷附101 年7 月9 日言詞辯論筆錄為憑（見本院卷第153 頁、第154 頁）等一切情狀，認為一般人僅憑該契約抬頭所載文義，尚難以辨識所簽立之契約究為一般約或專任委託銷售契約，故被告於簽立系爭契約時，已否閱畢並充份瞭解契約內容，即屬有疑。

原告復未能提出其他積極證據以證，有何在締約3 日以前，即交付契約文本供被告攜回閱覽之情事存在。

本件自不得僅憑前引契約首行文字記載，遽謂被告於締約前已有合理期間，得以充分審閱系爭契約。

⑵又被告辯稱：簽約當天訴外人即原告之法定代理人陳光隆僅告知，約定銷售價格為每坪22,500元，惟未向伊解釋各該契約條款內容，伊則向原告強調只願簽一般約，原告可以賣系爭房地，伊也可以賣，…倘伊知悉簽約後，縱自行出售系爭房地仍須給付原告服務費，伊即不同意簽約（見本院卷第153 頁）等情，核與原告自承，被告於簽約時雖曾表示只想簽一般約，但陳光隆向被告表明不同意簽一般約（見本院卷第15 7頁）乙節大致相符。

證人許英珠復證述，陳光隆於去年（即100 年）5 月間前來被告住處，要求被告將系爭房地交由他出售，一開始被告不同意，並表示倘原告有辦法，原告可以賣系爭房地，但被告自己也可以賣，亦不願意簽立委託銷售書面，但原告認為不簽約即表示被告沒有誠意將系爭房地委託出售，仍要求簽約（見本院卷第136 頁）等語明確，足認被告雖同意授權原告代為銷售系爭房地，惟雙方就是否應簽立以專任委託銷售為契約內容，則乏意思合致。

⑶原告固陳稱「我與被告簽約時，已當面口頭明白告知，在委託銷售期間內，被告無權自行出售系爭房地」、「我在業務人員告知林清和有意要購買系爭房地時，就去找被告簽約」等語（見本院卷第87頁、第172 頁），並主張被告在其表明已經覓得買主，不可能與被告簽立一般約的情況下，仍願與原告簽約，可見被告已同意簽立專任委託銷售契約（見本院卷第157 頁、第172 頁）。

惟被告否認之，並有證人許英珠證稱，原告要求與被告簽立系爭契約時，並未向被告表明已覓得買主（見本院卷第136 頁）等語明確，佐以證人余桂珍證稱：…簽立系爭契約後，陳光隆才將系爭房地銷售案交給伊所屬二部負責廣告銷售事宜，經伊在自由時報及網路上刊登廣告後，覓得買主林清和，林清和是看到自由時報的廣告才來找原告（見本院卷第140 頁）等語，足認原告在兩造簽立系爭契約時，既仍未覓得買主，即無從向被告透露其握有締約機會之訊息，原告前開主張核與事實不符，難予採信。

⑷從而，原告不能舉證證明締約前已給予被告合理時間審閱契約，亦不能證明被告於簽約時已充份明瞭該契約性質為專任委託銷售契約，被告辯稱原告違反消保法第11條之1 ，未予合理期間供其審閱全部契約條款內容，尚屬非虛。

又系爭契約第9條約定「在委任期限內甲方（即被告）自行售出時，仍要給付乙方（即被告）服務費，並需在售出3 日內以現款付清，若雙方同時售出需以乙方售出為主」（見本院卷第6頁）等語，旨在表彰原告於委託銷售期間，對被告取得優先出售系爭房地之絕對權利，而屬專任委託銷售條款之約定，是依首揭規定及說明，系爭契約第9條即不構成契約內容之一部，本件就兩造權利義務之行使或負擔，應排除系爭契約第9條約定之適用。

至於被告在委託銷售期間屆滿前自行出售系爭房地，應否給付原告報酬或違約金之爭議，則應依系爭契約本旨係有償為被告提供報告訂約之機會，或為訂約媒介，按民法第12節居間篇之規定，定兩造間之權利義務。

⒋末按居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。

契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬。

民法第568條第1項、第2項定有明文。

又依民法第569條第1項、第2項規定，居間人支出之費用，非經約定不得請求償還。

前項規定，於居間人已為報告或媒介而契約不成立者，適用之。

經查：⑴被告固經原告報告並媒介締約機會後，就系爭房地與林清和簽立甲買賣契約，惟該買賣契約乃附停止條件之契約，業據該契約第14條約定：「本契約成立之日起10日內，若買方（即林清和）未再與另一持分人簡美芳、江尉卿達成買賣，該契約視為作廢」等語至明（見本院卷第11頁），亦即林清和於甲買賣契約簽立後10日內，即於100 年7 月19日前，倘不能取得系爭土地共有人簡美芳之持分，甲買賣契約即因停止條件不成就而失其效力。

又原告遲至100 年7 月20日始取得簡美芳授權委託出售系爭土地持分，致未能於甲買賣契約所定期限100 年7 月19日屆至前，使林清和取得簡美芳所持有之系爭土地應有部分，甲買賣契約因而作廢之事實，為原告所不爭執（見本院卷第88頁），原告復坦承簡美芳出國迄100 年7 月20日才返國，始遲至100 年7 月20日與簡美芳簽立委託授權契約乙節明確（見本院卷第174 頁），並有卷附委託銷售契約書為憑（見本院卷第93頁），揆諸前引規定，甲買賣契約所附停止條件既未成就，原告自無請求被告給付居間報酬之餘地。

⑵又系爭契約內容在排除第9條後，並無其他禁止被告於委託銷售期間自行出售系爭房地之約定，自難認被告於100 年8月24日委託銷售期間屆至前，自行於100 年7 月26日將系爭房地售予陳啟源，有何違約情事，被告對原告自不負違約賠償之責。

系爭契約第15條復約定，有關市場調查、廣告、企劃、銷售業務及一切人事費用，均由乙方（即原告）全權負責，若委任期限內未達成銷售目的，則乙方所有支出費用不得向甲方（即被告）請求補償（見本院卷第6 頁）等語，益徵原告縱因被告自行售出系爭房地，致原訂締約目的不能完成而提前終止，而受有為執行居間任務，所支出相關費用之損失，然依前引約定，原告亦不得請求被告償還上開費用。

⑶至於原告主張林清和與被告為規避給付原告服務費之義務，另推由陳啟源出面與被告簽立乙買賣契約乙節，被告否認之。

證人林清和固證稱陳啟源係其遠親（見本院卷第116 頁），惟否認其於系爭契約失效後，有何私下再與被告洽談系爭房地買賣事宜，或向陳啟源報告買賣締約機會情事（見本院卷第115 頁、第116 頁），證人即代書王寶秀證稱，伊係受被告及陳啟源共同委任辦理系爭房地過戶登記，伊不清楚陳啟源之資金來源，…簽約當天買方除陳啟源以外，還有兩三個人出席（見本院卷第155 頁、第156 頁）等語，亦無法引為林清和曾否於乙買賣契約簽立時出席與會之判斷依據。

原告復未能提出其他積極證據以實其說，自不能僅憑林清和與陳啟源間之親誼，遽謂被告與林清和為規避給付居間報酬義務，始故意推由陳啟源與被告簽約，原告前開主張因乏證據證明，亦不可採。

㈡綜上，系爭契約第9條非屬契約內容之一部，被告對原告亦不負給付服務費或違約金之義務，應堪認定。

原告仍依系爭契約第9條規定，請求原告給付服務費，即屬無據，本件再無審究爭點㈡㈢之必要。

五、綜上所述，原告依系爭契約第9條規定，請求被告給付服務費789,200 元，係無理由，應予駁回。

原告假執行之聲請因其訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。

據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
民事第四庭 法 官 賴文姍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
書記官 劉甄庭