臺灣高雄地方法院民事-KSDV,101,小上,107,20120925,1

臺灣高雄地方法院民事判決 101年度小上字第107號
上 訴 人 王培軒
法定代理人 吳明燕
兼法定代理人 王品龍
被 上訴人 潘進隆
侯舜仁
杜鎧任
上當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101 年6 月14日本院101 年度雄小字第126 號小額程序第一審判決提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣參仟元由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴意旨略以：本案係因國防部海軍陸戰隊99旅於民國97年7 月7 日在屏東縣恆春鎮○○里○○○○○路舉行實彈操演（操演代號：97-1天馬操演，下稱天馬操演），而被上訴人潘進隆、侯舜仁、杜鎧任身為天馬操演之各級指揮官，於操演後未確實依據「天馬操演」實施計畫書之規定執行飛彈銅導線回收任務，即貿然開放射擊現場道路讓民眾通行，致上訴人王品龍騎乘機車搭載上訴人王培軒及所飼養之寵物狗行經該處時，因遭銅線絆倒而分別受傷。

事後上訴人多次邀約相關單位請求賠償，惟國防部遲未回應，且相關單位亦互推責任，上訴人雖提出刑事告訴，但因偵查不公開，上訴人無法確認應負責之權責機關為何，嗣上開刑事案件經檢察官處分後，上訴人始於99年8 月間知悉本件事故應負責之行為人為被上訴人杜鎧任，經上訴人提起再議，該刑事案件遭發回續查，再經檢察官於100 年8 月25日予以處分，至此，上訴人始知悉被上訴人潘進隆、侯舜仁亦為本件事故應負責之行為人，然上開事故發生後迄今已逾4 年，已罹於國家賠償法所定損害賠償請求權之2 年時效，上訴人既無法依國家賠償法請求賠償，自得依民法第184條及第186條第1項等規定請求被上訴人予以賠償，原審判決未深究本件國家賠償之請求權時效及法律關係，遽認上訴人應依國家賠償法規定請求國家賠償，其適用法規顯有不當，已然違背法令，爰依法提起上訴等語，並請求廢棄原判決等語。

二、按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款定有明文。

次按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任；

其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任；

前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任，民法第186條定有明文。

是依上開規定可知，公務員之侵權行為責任，須以民法第186條之規定為據，故公務員因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受有損害者，被害人須以不能依他項方法受賠償時為限，始得向公務員個人請求損害賠償（最高法院87年度台上字第473 號裁判意旨參照）。

又國家賠償法第2條第2項規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。

因國家賠償法之實施，公務員因一般過失而違背職務致侵害人民權益者，對於被害人不負損害賠償責任，是若公務員之違背職務係出於過失，被害人應依國家賠償法之規定，向國家請求損害賠償。

經查：㈠本件被上訴人即原審被告潘進隆、侯舜仁、杜鎧任均為軍人，且於天馬操演時，係分別擔任三軍聯訓基地指揮部指揮官、海軍陸戰隊99旅旅長兼天馬操演之射擊指揮官、99旅戰車營少校連長兼天馬操演警戒班指揮官等情，除為兩造於原審所不爭執外，並有「天馬操演」實施計畫書在卷可考（見原審卷第66至81頁），是被上訴人於上開事故發生時均為依法執行職務之公務員，應可認定。

㈡上訴人主張被上訴人因過失致上訴人分別受有損害，姑不論上訴人之主張是否得以成立，惟以被上訴人既均為公務員，上訴人本即應依國家賠償法之規定，就其主張之損害向國家請求賠償。

雖上訴人認其對於國家之損害賠償請求權因已罹於2 年之消滅時效，故屬民法第186條第1項後段所指「不能依他項方法受賠償」之情形，自得依民法第186條規定，向被上訴人請求賠償云云。

惟消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅，且時效完成後，債務人亦非不得拋棄時效利益而履行債務，此見最高法院85年台上字第389 號、50年台上字第2868號判例要旨即可明瞭。

而上訴人既未曾以被上訴人所屬機關為賠償義務機關而對之提起國家賠償之訴，則該賠償義務機關是否主張時效抗辯而拒絕履行，尚屬未知數，自難謂上訴人係「不能依他項方法受賠償」，而符合得依民法第186條第1項後段規定向公務員個人請求賠償之情形。

原審判決因而認定上訴人應先依國家賠償法規定請求國家賠償，而非逕向被上訴人求償，並無判決不適用法規或適用不當之情形。

上訴意旨指摘原審判決違背法令，為無理由。

三、綜上所述，原判決並無上訴人所指違背法令之情事，上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，依其上訴意旨，足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。

四、復按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。

本件第二審裁判費用為新臺幣3,000元，應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第2項所示。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之29第2款、第436條之19第1項、第78條，判決如主文

中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑珍
法 官 陳芸珮
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
書記官 林秀泙