臺灣高雄地方法院民事-KSDV,101,小上,108,20120921,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 101年度小上字第108號
上 訴 人 曾瓊慧
被上訴人 遠信國際資融股份有限公司
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法定代理人 沈文斌
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國101 年7 月27日本院鳳山簡易庭101 年度鳳小字第414 號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；

所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款分別定有明文。

又當事人提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由者，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則（習慣或法理），則應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；

如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由提起上訴者，其上訴狀或理由狀應揭示合於該條款之事實，是上訴狀或理由狀如未依此項方法表明者，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院民國71年台上字第314 號判例要旨參照）。

次按送達不能對本人送達或依補充送達方式為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達，同法第138條亦定有明文。

又寄存送達，依規定黏貼送達通知書後，即以黏貼通知書時為送達之時，至於應受送達人究於何時前往領取應送達之文書，或並未前往領取，於送達之效力並無影響（最高法院84年台上字第2028號、90年台上字第6084號判決要旨參照）。

二、上訴意旨略以：上訴人居住處所並未變更，然未曾收到原審民國101 年7 月13日言詞辯論開庭通知書（下稱系爭通知書），亦未見住所門上貼有寄存送達之通知單，致使上訴人於原審言詞辯論期日未能到庭陳述意見，從而本件並未合法送達；

又東森數位科技股份有限公司遲至101 年1 月2 日始派人前來安裝電腦程式，上訴人隨即於101 年1 月6 日退貨在案，則兩造間即無債權債務關係存在，而原審不察即逕為一造辯論判決，顯然違背法令。

為此，爰依法提起上訴等語。

三、經查：本件上訴人固以其未收受開庭通知，且兩造間已無債權債務關係云云為其上訴理由。

然原審向上訴人送達系爭通知書，依卷附送達證書所示，係於101 年6 月18日以寄存送達方式送達於上訴人，送達地址為上訴人之住址即高雄市○○區○○街132 巷3 弄18號，且送達人之郵務機關已依民事訴訟法第141條規定記載各款事項並簽章，經寄存機關高雄市政府警察局仁武分局仁美派出所（下稱仁美派出所）蓋章，送達證書上在「寄存於警察派出所」一欄蓋有仁美派出所圓戳章，及在「並作送達證書通知書，黏貼於應受送達人門首，以為送達」一欄均有用藍筆勾起，並蓋有本院鳳山簡易庭收發室101 年6 月22日送達回證專用章，此有該送達證書附於原審卷可稽，依法已發生寄存送達之效力，且該合法送達，不因上訴人未前往仁美派出所領取系爭通知書而使送達之效力受影響，則上訴人辯稱未受合法言詞辯論開庭通知云云，要非可採。

再者，依民事訴訟法第436條之28規定，上訴人於第二審程序中原即不得再行提出新攻擊或防禦方法，是縱其有解除契約之事實，惟此既係上訴人上訴後始行提出之新防禦方法，本院亦無從再為審酌，且上訴人於此既未另具體指明原判決有何不適用法規或適用法規不當，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所稱當然違背法令之情事，亦未揭示符合各該條款要件之具體事實，則揆諸上揭說明，本件上訴即非合法，應予駁回。

四、復按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。

本件第二審裁判費用為1,500 元，應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第2項所示。

五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 謝肅珍
法 官 張凱鑫
法 官 張茹棻
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
書記官 林瑞標