臺灣高雄地方法院民事-KSDV,101,聲,294,20120906,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 101年度聲字第294號
聲 請 人 吳貞瑱
相 對 人 吳許秋妹
上列當事人間請求停止執行事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按有回復原狀之聲請，或提起再審之訴或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，固為強制執行法第18條第2項所規定。

惟該條項所謂之必要情形，係由法院依自由裁量定之，而法院為此決定，應就回復原狀之聲請，或再審之訴，或異議之訴，或抗告，在法律上是否顯無理由，以及如不停止執行，將來是否難於回復執行前之狀態等各情形予以斟酌。

最高法院69年度台抗字第577 號裁判意旨可資參照。

故縱聲請人業已提起債務人異議之訴，並聲明願供擔保停止執行，仍須法院認有停止執行之必要，始得裁定停止。

二、本件聲請意旨略以：相對人前對聲請人提起遷讓房屋等訴訟，雖經本院以101 年度雄簡字第296 號民事判決（下稱系爭判決），以聲請人未於言詞辯論期日到場為由，判令聲請人應將門牌號碼高雄市○○區○○路210 巷15號6 樓房屋（下稱系爭房屋）遷讓交還相對人，並宣告得為假執行。

惟聲請人受通知應於民國101 年5 月22日15時50分到場參與言詞辯論，然聲請人提早到場報到時，竟發現未受通知而逕自變更開庭時間提早至15時30分，致聲請人到場報到時，早已開庭完畢，系爭判決嚴重違反程序正義，為違法判決，聲請人已對系爭判決提起上訴，如繼續執行，恐無以恢復原有狀態，損害聲請人權益至鉅，聲請人並已提起債務人異議之訴，爰依法聲請裁定停止執行等語。

三、經查：相對人係以系爭判決為執行名義，就系爭房屋之遷讓聲請假執行，而聲請人已對系爭判決提起上訴然尚未確定，聲請人並已對相對人提起債務人異議之訴等情，此經本院依職權調閱本院101 年度司執字第92034 號、101 年度簡上字第228 號、101 年度補字第1362號卷宗核閱無訛。

而法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行；

第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第392條第2項、第455條分別定有明文。

上揭規定於簡易程序之上訴程序亦準用之，亦為民事訴訟法第436條之1第3項所明定。

是以，聲請人於原審縱未及陳明願供擔保請求免為假執行，仍得於提起上訴時，促請第二審法院為此宣告，並得聲請第二審法院就此先為辯論及裁判，而系爭判決既尚未確定，債務人如有實體法上之異議事由，可藉上訴程序請求上訴審法院廢棄假執行之判決，使執行名義失其效力，並無提起債務人異議之訴之訴訟利益。

是聲請人縱已提起債務人異議之訴，然該訴訟顯亦因欠缺權利保護利益而為無理由，故本院依職權審酌結果，認縱聲請人聲明願供擔保停止執行，亦無停止執行之必要，其聲請應予駁回。

四、爰依民事訴訟法第95條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
民事第五庭法 官 郭宜芳
正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
書記官 何秀玲