臺灣高雄地方法院民事-KSDV,101,聲,9,20120119,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 101年度聲字第9號
聲 請 人 吳庭吉
代 理 人 劉新發
上列聲請人因被訴拆屋還地等事件（本院100 年度訴字第907號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟或調查證據欠當，或其他類此情形，則不得謂其有偏頗之虞，不能認為其有聲請迴避之原因。

最高法院著有69年台抗字第457 號判例意旨可資參照。

是如當事人僅就法官於訴訟程序之指揮或取捨當事人調查證據之聲請，或其他類此情形為指摘，客觀上不足疑其為不公平之審判者，自非執行職務有偏頗之虞，不得據以聲請法官迴避。

且聲請法官迴避之原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。

二、本件聲請意旨略以：聲請人因繼承取得坐落於高雄市三民區○○○路472 號之房屋（下稱系爭房屋），固經臺灣高等法院高雄分院以民國87年度重上更（一）字第3 號判決（下稱系爭前案），認聲請人越界佔用前案原告謝發初之土地面積為100.54平方公尺，應按月給付新臺幣（下同）8,512 元之損害金等情確定在案。

然系爭房屋之所以會變成越界建築，乃因地政機關未實地測量，逕行偽造重測地籍圖，使謝發初所有之凱歌段860 地號暴增122.68平方公尺所致。

而本案原告黃天勇、黃景彥、洪靜君等三人自謝發初繼受該土地後，竟再行起訴主張聲請人於前案言詞辯論之後擴增佔用0.91平方公尺。

惟本案已受系爭前案判決之既判力效力所及，且原告迄未提出證據證明聲請人於前案後有擴增占用之事實，則承審法官依舉證責任分配之原則，應諭知本案原告為舉證，猶指示聲請人須負舉證責任，足認法官執行職務有偏頗之虞。

為此，聲請承審法官迴避本案之審理等語。

三、經查，本件聲請人聲請法官迴避之上開事由，核係對法官訴訟指揮權行使之指摘，抗告人復未能舉證以釋明法官對該訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人有密切之交誼、嫌怨，或有其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者。

再參以所調閱本院100 年度訴字第907 號拆屋還地等案件卷證內容，均無足認法官有何偏頗之情，自不能僅憑當事人主觀臆測，或因法官指揮訴訟未盡如當事人要求，即認其執行職務有偏頗之虞，揆諸首揭說明，聲請人之聲請與法官迴避之要件不合。

本件聲請為無理由，應予駁回。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 謝肅珍
法 官 張凱鑫
法 官 張茹棻
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 林瑞標