臺灣高雄地方法院民事-KSDV,101,訴,1023,20120912,1

臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1023號
原 告 張桓昌
張凱福
張加欣
兼 上三人
訴訟代理人 張正霖
上 一 人
訴訟代理人 許清連律師
被 告 高雄市政府
法定代理人 陳菊
訴訟代理人 顏紹宇
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國101 年8 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：訴外人即原告之父張炳（已歿），於民國38年9月間與被告簽訂「鹽埕市場外店舖增建2 樓承建契約書」（下稱系爭承建契約），由張炳繼受原承作人洪足賢之權利，承接該市場店舖2 樓增建未完成工程（下稱系爭工程），約定由張炳出資興建系爭工程，並應於同年12月底完工，該市場所有權歸屬被告，經營權則歸張炳。

嗣系爭工程因國軍借駐未依限遷移致有延誤，被告於40年9 月7 日以肆拾申齊高市財產字第12617 號函文通知張炳，應於9 月底前將未完竣部分加工修補，並定於10月1 日派員接收。

惟張炳已依期限完工並未逾期，被告竟以張炳逾期完工為由強行接管2 樓店舖及34個攤位（下稱系爭攤位），未依系爭承建契約將該2樓店舖及系爭攤位交由張炳使用出租，違法剝奪張炳之攤位經營出租權，致其遭受無法出租攤位收取租金之損害，被告片面強制接管上開攤位，未履行提供攤位予張炳出租之義務，嗣上開市場又發生火災，陷於給付不能，屬可歸責於被告之事由，且系爭承建契約之經營權並無年限約定，自未罹於時效。

為此，爰依民法第226條第1項及繼承之法律關係，請求被告賠償系爭攤位1 年之租金新臺幣（下同）408 萬元（每攤位每月租金1 萬元×12個月×34個攤位）等語。

並聲明：被告應給付原告408 萬元。

二、被告則以：依系爭承建契約第5條可見與被告訂立契約者為攤商，並非張炳，張炳並無承租權，又依系爭承建契約第6條觀之，攤位之租金收取權人應為被告，且依當時臺灣省公有市場管理規則第20條第1款規定，公有市場攤位不得由私人經營轉租攤販，被告不可能違法，張炳至多可能為承租權轉讓或類似仲介之權利，並無實際經營出租權，原告應舉證被告有提供攤位予張炳出租之給付義務存在，且該等權利自上開40年9 月7 日公文送達日起算，已逾15年時效而消滅，原告亦不得再為本件請求等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠原告之父張炳，於38年9 月27與被告簽訂「鹽埕市場外店舖增建2 樓承建契約書」，由張炳承接該市場店舖2 樓增建未完成工程，並負責出資興建，該建築之所有權為被告所有。

㈡被告於40年9 月7 日以肆拾申齊高市財產字第12617 號函通知張炳，以系爭工程寬限至9 月底前應予完工，並定於10月1 日派員接收，無論修竣與否一律予以接管不再延緩。

四、本件之爭點：㈠被告是否將系爭攤位交由張炳經營，並約定由其收取租金？㈡原告主張被告應賠償系爭攤位1 年租金共408 萬元，有無理由？㈢原告之請求權是否因罹於時效而消滅？

五、本院得心證之理由：㈠被告是否將系爭攤位交由張炳經營，並約定由其收取租金？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；

請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例意旨可資參照。

本件原告主張張炳就系爭攤位有經營出租權，被告具可歸責事由而給付不能，基於該債權債務關係，請求被告負損害賠償之責，即應由原告先就其主張之張炳具有攤位經營出租權之存在，及因可歸責被告之事由致給付不能之事實，負舉證責任，如不能證明有該等權利及事實存在時，自無損害賠償請求權之可言。

⒉原告主張：張炳於38年9 月27日與被告簽立系爭承建契約，繼受原承建人洪足賢之權利義務，市場2 樓店鋪興建工程由張炳負擔，類似現今政府BOT 公辦民營之模式，足見其就該市場2 樓之系爭攤位取得實際經營出租之權利，應由張炳收取攤位租金，張炳並非承租人等語，並提出系爭承建契約、高雄市議會質詢資料為其論據；

被告則以：依系爭承建契約記載，張炳並無經營權，至多可能為承租或類似仲介之情形等語置辯。

經查，系爭承建契約第2條、第4條固分別約定：「本工程所需工程及工程費全部由乙方（即張炳）負擔」，「本建築完竣檢查後，其全部產權應歸甲方（即被告）所有」，明訂由張炳出資興建系爭工程，建物所有權則歸被告所有，惟該契約第5條約定：「本於建築完竣檢查後，乙方應即提出各攤位承租人名冊與甲方備查，並由甲方依市場管理規則分別訂立租約」，第6條約定：「乙方提出攤位承租人未足攤位編制名額時，其未經出租攤位租金應由乙方負責清繳」，第7條約定：「前項各單位租金由甲方依實際情形定之」，依上開契約內容觀之，可見張炳並非系爭攤位之承租人，且實際訂約出租攤位之契約當事人應為甲方即被告，系爭攤位租金亦由被告單方決定，張炳對於租金並無決定權，亦可認定張炳並非系爭攤位出租人，倘如原告所述張炳擁有經營出租系爭攤位之權利，何以竟無租金決定權利，且須負責繳清所有未出租攤位之租金，足見實際訂立租賃契約收取攤位租金之人應為被告，原告主張張炳就系爭攤位具經營出租權，尚屬無據。

⒊又36年3 月21日制訂公布之臺灣省公有市場管理規則（見外放卷外之張正霖訴訟案相關檔案資料第144 至148 頁），明訂公有市場區分為公有批販市場及公有零售市場，就公有批販市場部分，依該規則第6條至第9條規定，應設置營業中介人，填具申請書等相關資料，繳納保證金，經主管機關核准發給許可證後，方准執行業務，經核准給照之中介人對批販貨主得收取管理費，由中介人就其成交貨值總額中，扣收轉繳市鄉鎮公庫，及得另向貨主成貨值總額中，抽取一定比例之手續費（佣金），另其經收之監理費亦應繳納公庫不得挪壓。

公有零售市場部分，第16條亦規定由市政府或鄉鎮公所訂租金標準擬呈該管縣政府核定列表彙報，並得於每年1月7 日調整租金，第17、18條規定欲承租之固定攤位經營業者，應填申請書經該管市政府或鄉鎮公所核准訂立租約，並應繳納保證金，中途退租者，除追清欠租外，保證金納入公庫不予返還。

準此，足見當時之公有市場管理規則，至多僅就公有批販市場設有中介人，其收取之管理費，亦僅係代市鄉鎮公庫徵收，並無公有市場得轉由民間私人自行營業出租之規定，原告對此法令規定亦不爭執（見本院卷第86至87頁），則其主張系爭承建契約與現今BOT 公辦民營模式相同，由張炳取得經營出租系爭攤位之權利，已與前開法規不符。

復依上開管理規則第25條規定：「各縣市政府，或鄉鎮公所及稅務稽徵機關，得隨時派員監查所轄各市場租金及管理費之徵收報繳事宜，納費人應隨時提出有關縣簿憑證，接受稽核，不得藉詞拒絕」，第26條規定：「徵收市場租金及管理費收據，概由各縣市政府統一編印使用，並依本省各縣市政府，暨所屬機關各項收入憑證管理辦法之規定辦理」，依該2 條規定，可知市場租金及管理費應係由各縣市政府徵收，發給縣市政府統一編印之收據，並得隨時派員稽查徵收情形，顯非由私人任意收取市場攤位租金，亦與原告主張之事實相異，是其主張由張炳經營市場，出租攤位收取租金一節，殊難信為真實。

此外，原告復未能提出證據證明兩造已約定張炳具有系爭攤位之經營出租權，及由張炳收取攤位租金之事實，原告此部分之主張，自無足採。

⒋另觀諸原告提出之高雄市議會質詢資料內容，為張炳或原告多次陳情，經議員質詢市長及相關單位人員，請求查明本案實情，若係屬實則應予賠償。

於質詢過程中，經相關承辦人員允諾續以調查，惟並未坦承、認諾應負損害賠償之責，況且參與質詢之議員均非本件當事人，無從知悉實際發生事實及契約約定內容，尚難以其等接獲原告陳情資料就此加以質詢，即推認原告主張為真實，自無從據此為不利於被告之認定。

再者，原告主張系爭攤位每攤位租金每月為1 萬元，及34個攤位均已全部出租等情，亦未提出任何證據以實其說，其片面認定攤位租金金額及租用情形，以此計算賠償金額，亦無從憑採，附此敘明。

㈡依上開說明，原告未能舉證證明張炳就系爭攤位之經營出租權存在，亦未能證明兩造間就此事實及收取租金方式有所約定，而無從證明兩造間有此債之關係存在，自不得認定被告有提供系爭攤位予張炳出租之給付義務，是原告主張被告未履行該義務而陷於給付不能，應依民法第226條第1項負損害賠償責任，即無理由，前開爭點㈡、㈢部分，自無再予論述之必要，附此敘明。

六、綜上所述，本件原告依民法第226條第1項規定及繼承之法律關係，請求被告應給付408 萬元，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
民事第六庭 法 官 周佳佩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
書記官 武凱葳