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臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第1935號
原 告 黃龍泉
訴訟代理人 何俊墩律師
被 告 翁國豪
周翠容
陳泰宇
陳美珍
共 同
訴訟代理人 李宏文律師
上列當事人間請求宣告道路通行權消滅事件，本院於民國104 年7 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：如附表一、二、三所示土地，原均為訴外人黃忠城所有，黃忠城並為訴外人資澤企業股份有限公司（已於民國100 年8 月17日解散，下稱資澤公司）之負責人，嗣經輾轉轉讓予如附表一、二、三所示伊及被告等人。
黃忠城於72年4 月至6 月間，提供附表一所示清福段64號土地予資澤公司作為申請興建門牌號碼高雄市○○區○○路00號之鋼骨造廠房1 棟及貨棚2 棟（下稱系爭建物）使用時，提供附表二所示土地北側、鄰大排水溝渠、面積304 平方公尺之土地（長約5.05公尺、寬約6 至8 公尺，下稱系爭私設道路），預供作為日後附表一所示土地連接西側尚未開闢12米都市計畫道路之私設道路使用，並由資澤公司於申請系爭建物之建築執照時，為系爭建物及附表一所示土地，向高雄市政府工務局建築管理處（下稱建管處）申請就系爭私設道路做為劃定系爭建物建築線之基準，而就系爭私設道路成立通行契約（下稱系爭通行契約）。
然如附表一所示土地北側，原已設有一筆直道路可通往旗楠公路（下稱北側既成道路），可供系爭建物通行，而系爭私設道路則從未開闢道路而未供行走，且西側12米寬之計畫道路，迄今亦未開通，應可視為系爭通行契約確有因情事變更而終止其適用之情形，則被告等人即不能再主張其有通行系爭私設道路至旗楠公路之權利。
又黃忠城及資澤公司均未使用系爭私設道路通行至旗楠公路，即有拋棄使用系爭私設道路通往旗楠公路之意，被告等人繼受黃忠城之如附表一所示土地權利後，拒不同意伊申請廢止系爭私設道路，及辦理改道重新劃定建築線，致無法申請核發建造執照，確有民法第148條濫用權利之嫌。
又建築管理機關依建築法第48條第2項規定，針對現有巷道，必須訂定建築線後，才會發給建造執照，因此現有巷道於劃定建築線後，即不可任意變更，若要變更，依高雄市現有巷道改道或廢止辦法第3條第1項第4款及第7條第1項第3款規定，必須有擬變更改道之全體土地所有權人提出同意書始可，因此民法有關相鄰土地通行權部分，於地政機關部分，縱無須登記，惟於建築機關部分，卻有管制，而發生如地役權之效果，故本件應有類推適用（準用）民法859 條之規定，聲請宣告系爭私設道路地役權消滅。
伊為附表二所示土地之所有權人，因被告等人拒不同意廢止系爭私設道路，而系爭私設道路之存在，已侵害伊土地所有權之行使，爰依民法第789條第1項規定之反面解釋、第148條、第227條之2 及類推適用（準用）民法第859條規定，請求宣告被告對系爭私設道路之通行權消滅，被告應同意伊辦理私設道路之廢止及改道手續等語。
聲明：㈠原告所有坐落高雄市○○區○○段○00地號，面積304 平方公尺土地，於民國72年7 月1 日為被告翁國豪、周翠容所有門牌號碼高雄市○○區○○路00號廠房及貨棚建物，及同段第64、64-1、64-2、64-3地號土地向高雄市政府工務局建築管理處所申請之私設道路通行權消滅。
㈡被告應同意原告向高雄市政府工務局建築管理處申請辦理前項私設道路廢止及改道手續。
二、被告則以：資澤公司於如附表一所示土地興建系爭建物之權源為何，是否如原告主張係黃忠城單純提供之法律關係，被告持保留意見。
又依原告所提系爭建物地盤圖、現況圖等資料顯示，北側既成道路於資澤公司興建系爭建物前即已存在，是原告主張北側既成道路係於資澤公司興建系爭建物後時始設置等情，與事實不符。
黃忠城已死亡多年，翁國豪、周翠容係自訴外人邱莉雯處（由訴外人黃資源及黃忠城之子代理簽約）買受如附表一編號1 號所示土地，原告則係於99年12月9 日自邱莉雯處以買受如附表一編號2 、4 號土地所有權全部後，再將其中應有部分出售予被告等人。
而原告於購入附表二所示土地時，被告及往來客戶、原告前手邱莉雯之代理人黃資源，均尚有利用附表二所示土地出入至旗楠公路，且已使用系爭私設道路進出附表一所示土地及坐落同段79至83地號土地上之廠房達30年，是系爭私設道路並非虛偽設置，僅係黃資源因停放於附表二所示土地之汽車遭竊，始自行封閉系爭私設道路與旗楠公路之路口，故原告就附表二所示土地遭設置系爭私設道路之事實，自難諉為不知。
又北側既成道路之設置既早於系爭私設道路，是原告所謂黃忠城及資澤公司員工、車輛變更以北側既成道路為附表一所示聯絡旗楠公路唯一道路，系爭私設道路通行契約已因情事變更而終止等語，即非事實。
次查，原告亦不否認被告於附表一所示土地有合法廠房，係以系爭私設道路連結都市計畫12米道路做為劃定建築線之基準，而北側既成道路僅有實際通行效果而無提供附表一所示土地劃定建築線功能，故系爭私設道路仍為附表一所示土地對外通行且足為附表一所示土地建築使用之唯一通路，是被告之通行權應仍存在，被告不同意廢止系爭私設道路，非屬權利濫用行為，原告請求確認通行權不存在，於法無據。
再者，坐落附表一所示土地之廠房，係以系爭私設道路為其建築線劃定依據，是倘系爭私設道路廢止，則該等廠房均將因建築線喪失而違背建築技術規則，故原告請求有違「高雄市現有巷道改道或廢止辦法」第6條第6款規定，為無理由等語置辯。
聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠如附表一、二、三所示土地，原均為黃忠城所有，黃忠城並為資澤公司之負責人，嗣經邱莉雯輾轉轉讓予如附表一、二、三所示原告及被告等人。
㈡黃忠城於72年4 月至6 月間，提供附表一所示清福段64號土地予資澤公司作為申請興建門牌號碼高雄市○○區○○路00號之鋼骨造廠房1 棟及貨棚2 棟即系爭建物使用時，提供附表二所示土地北側、鄰大排水溝渠、面積304 平方公尺之土地作為系爭私設道路，並由資澤公司於申請系爭建物之建築執照時，為系爭建物及附表一所示土地，向建管處申請就系爭私設道路做為劃定系爭建物建築線之基準。
㈢如附表一所示土地北側，原已設有一筆直道路可通往旗楠公路即北側既成道路，可供系爭建物通行，而系爭私設道路目前未供行走，西側12米寬之計畫道路，迄今未開通。
四、本件之爭點：㈠系爭私設道路是否為高雄市現有巷道改道或廢止辦法第3條但書第4款所指之現有巷道？㈡原告以無通行必要、情事變更為由，主張被告就系爭私設道路之通行權消滅，有無理由？㈢原告主張被告應同意原告向建管處申請辦理系爭私設道路廢止及改道手續，有無理由？如被告不同意，是否屬權利濫用？可否類推適用民法第859條之規定？
五、系爭私設道路是否為高雄市現有巷道改道或廢止辦法第3條但書第4款所指之現有巷道？ ㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；
因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。
數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。
民法第787條第1項、第789條第1 、2 項固分別定有明文。
又按本辦法所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：四、經主管機關指定建築線之現有巷道，高雄市現有巷道改道或廢止辦法第3條但書第4款亦訂有明文。
㈡查黃忠城於72年4 月至6 月間，提供附表一所示清福段64號土地予資澤公司作為申請興建門牌號碼高雄市○○區○○路00號之鋼骨造廠房1 棟及貨棚2 棟即系爭建物使用時，提供附表二所示土地北側、鄰大排水溝渠、面積304 平方公尺之土地作為系爭私設道路，並由資澤公司於申請系爭建物之建築執照時，為系爭建物及附表一所示土地，向建管處申請就系爭私設道路做為劃定系爭建物建築線之基準，又如附表一所示土地北側既成道路，可供系爭建物通行，而系爭私設道路目前未供行走，西側12米寬之計畫道路，迄今未開通等情，為兩造所不爭執。
系爭建物於設置時，即有北側既成道路可資通行至旗楠公路，並非袋地無誤。
則系爭建物與系爭私設道路間，並無民法第787條、第789條規定之適用，應可認定。
㈢又高雄市○○區○○○段○00000 地號（現已重測分割為清福段64、64-1、64-2、64-3地號），領有本局核發（72）高縣建局建管字第05276 號使用執照，當時申請建築許可時，因該地未與建築線相連接，與前開規定不符，爰以同段375地號部分土地（現已重測分割為清福段63地號）做為建築基地連接建築線之私設道路，同段375 地號土地所有權人黃忠城並出具土地使用權同意書，同意375 地號土地面積304 平方公尺供為申請建照執照，有高雄市政府工務局103 年1 月7 日高市工務建字第00000000000 號函檢送（72）高縣建局建管字第863 號建照執照、土地使用同意書（外放建照執照卷）、高雄市政府工務局103 年12月9 日高市工務建字第00000000000 號函在卷可稽（本院卷第255 頁）。
足見附表二所示土地上所設系爭私設道路係因當時系爭建物申請建築許可時，因該系爭建物坐落土地未與建築線相連接，而經附表二所示土地所有權人黃忠城出具同意書，同意系爭建物以系爭私設道路作為連接建築線所設。
則本件系爭私設通道既係於72年系爭建物申請建造執照時，由黃忠城出具土地同意書，留供系爭建物之特定對象通行之道路及供以設定建築線，即非屬「高雄市現有巷道改道或廢止自治條例」所規定之「供公眾通行具有公用地役關係之巷道」（現有巷道）範疇，亦堪認定。
六、原告以無通行必要、情事變更為由，主張被告就系爭私設道路之通行權消滅，有無理由？㈠按建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定，建築法第42條定有明文。
又按建築技術規則建築社機施工編第2條規定：「基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在2 公尺以上。
基地內私設道路之寬度不得小於左列標準：…」。
再按曾出具土地使用權同意書同意在所有土地範圍內私設道路通行，並持向建管機關申請核發建造執照，則依契約之目的探求當事人之真意，出具土地使用權同意書之土地所有權人出具同意書之初，當已明知因此所建造之房屋必須通行系爭土地，而有默許該房屋於不堪使用前，繼續使用系爭土地之意思，且不因房屋所有權人嗣後將其房屋售予他人而受影響（最高法院89年度台上字第1135號判決意旨參照）。
㈡原告雖主張系爭私設道路無通行之必要，且有情事變更原則之適用，故系爭私設道路之通行權消滅等語，為被告所否認。
系爭建物本有北側既成道路可通行至旗楠公路，而非本於袋地通行權關係而使用系爭私設道路，業經認定如前，可見被告等人目前均通行北側既成道路通行至旗楠公路而未利用系爭私設道路通行至旗楠公路乙情，與被告等人是否拋棄使用系爭私設道路通行至旗楠公路權利無涉。
又承前所述，附表二所示土地上所設系爭私設道路係因當時系爭建物申請建築許可時，因該系爭建物坐落土地未與建築線相連接，而經附表二所示土地所有權人黃忠城出具同意書，同意系爭建物以系爭私設道路作為連接建築線所設。
原告雖認本件有情事變更等語，然並未舉證證明系爭建物之建築線已有變更、及西側12米寬之計畫道路已不再開通之情事，是難認本件系爭私設道路之存在已有情事變更。
是原告此部分主張亦難認有理由。
七、原告主張被告應同意原告向建管處申請辦理系爭私設道路廢止及改道手續，有無理由？如被告不同意，是否屬權利濫用？可否類推適用民法第859條之規定？ ㈠查黃忠城既出具土地使用權同意書，提供附表二所示土地部分作為私設道路通行使用，並已持向建管機關申請核發建造執照，當知因此所建造之系爭建物必須通行系爭私設道路或以系爭私設道路連接建築線，自應受該土地使用權同意書之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益，原告既繼受黃忠城之權利義務，自亦應受上開同意書之拘束。
㈡又按內政部75年3 月24日台內營字第368907號函釋，查私設道路係依建築技術規則建築設計施工編第2條所留設，或其他依法令規定設者，既屬建築執照核發要件之一，且部分得依上開規則同編第2條之1 記入法定空地，自不得有擅自改道或變更形狀等情事。
綜上，倘本案擬變更該私設通路位置，仍須符合前開建築法相關規定並依規定辦理變更使用執照，惟前開程序尚未完備前不得取消或擅自消滅該私設通路之設置，亦有高雄市政府工務局103 年12月9 日高市工務建字第00000000000 號函在卷可稽（本院卷第255 頁）。
被告既因黃忠城既出具土地使用權同意書，提供系爭土地作為私設道路通行使用，並已持向建管機關申請系爭建物建造執照，於建築線尚未變更前，自不得任意取消或擅自消滅該私設通路設置，是被告等人不同意系爭私設通路廢止，尚難認有何權利濫用情事。
是原告此部分主張，亦屬無據。
㈢再不動產役權之全部或一部無存續之必要時，法院因供役不動產所有人之請求，得就其無存續必要之部分，宣告不動產役權消滅，民法第859條定有明文。
所謂準用，以法律有明文規定者為限；
倘法律無明文規定，而與既有之法律所規範之事項相類似者，只能加以類推適用，是兩者不可能併存。
原告主張本件應準用民法第859條之規定，宣告地役權消滅，尚無法律規定，自難以準用民法第859條之規定。
又因本件系爭建物之建築線並未變更，且系爭建物尚存，是系爭私設通道尚難謂無存續之必要，故原告請求類推適用民法第859條規定，宣告系爭私設通道應予廢止等語，難謂有理。
八、綜上所述，原告自前手所取得附表二所示土地，既於前手時即提供作為附表一所示土地私設巷道之用，原告取得土地後，自應繼受該負擔，而不得任意請求宣告廢止或改道，故其依民法第789條第1項規定之反面解釋、第148條、第227條之2 、類推適用第859條規定，請求宣告原告所有坐落高雄市○○區○○段○00地號，面積304 平方公尺土地，於72年7 月1 日為翁國豪、周翠容所有門牌號碼高雄市○○區○○路00號廠房及貨棚建物，及同段第64、64-1、64-2、64-3地號土地向高雄市政府工務局建築管理處所申請之私設道路通行權消滅，及被告應同意原告向高雄市政府工務局建築管理處申請辦理前項私設道路廢止及改道手續，均無理由，均應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影嚮，爰不一一論述。
一○、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
民事第四庭法 官 謝文嵐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 李祥銘
附表一：
┌──┬──────┬─────────────┬────────────┐
│編號│重測前地號 │土地現坐落地號 │原告主張之所有權異動情形│
│ │ │ │（原均為黃忠城所有） │
├──┼──────┼─────────────┼────────────┤
│ 1 │重測分割整編│高雄市○○區○○段00地號 │讓與被告翁國豪及周翠容 │
├──┤前為高雄縣大├─────────────┼────────────┤
│ 2 │社鄉保舍甲段│高雄市○○區○○段0000地號│讓與原告及被告翁國豪、陳│
│ │376-1地號 │ │泰宇、陳美珍與訴外人翁清│
│ │ │ │文共有 │
├──┤ ├─────────────┼────────────┤
│ 3 │ │高雄市○○區○○段0000地號│讓與原告所有 │
├──┤ ├─────────────┼────────────┤
│ 4 │ │高雄市○○區○○段0000地號│讓與被告翁國豪及訴外人翁│
│ │ │ │清文、翁偉昇共有 │
└──┴──────┴─────────────┴────────────┘
附表二：
┌──┬──────┬─────────────┬────────────┐
│編號│重測前地號 │土地現坐落地號 │原告主張之所有權異動情形│
│ │ │ │（原為黃忠城所有） │
├──┼──────┼─────────────┼────────────┤
│ 1 │重測整編前為│高雄市○○區○○段00 地號 │讓與原告所有 │
│ │高雄縣大社鄉│ │ │
│ │保舍甲段375 │ │ │
│ │地號 │ │ │
└──┴──────┴─────────────┴────────────┘
附表三：
┌──┬──────┬─────────────┬────────────┐
│編號│重測前地號 │土地現坐落地號 │原告主張之所有權異動情形│
│ │ │ │（原均為黃忠城所有） │
├──┼──────┼─────────────┼────────────┤
│ 1 │重測分割整編│高雄市○○區○○段00地號 │讓與被告4人共有 │
├──┤前為高雄縣大├─────────────┼────────────┤
│ 2 │社鄉保舍甲段│高雄市○○區○○段0000地號│讓與原告所有 │
│ │422-1地號 │ │ │
├──┼──────┼─────────────┼────────────┤
│ 3 │重測分割整編│高雄市○○區○○段00地號 │讓與被告4人共有 │
├──┤前為高雄縣大├─────────────┼────────────┤
│ 4 │社鄉保舍甲段│高雄市○○區○○段0000地號│讓與原告所有 │
│ │422-3地號 │ │ │
└──┴──────┴─────────────┴────────────┘
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