臺灣高雄地方法院民事-KSDV,103,續簡上,2,20150820,1

臺灣高雄地方法院民事判決 103年度續簡上字第2號
上 訴 人 陳永祺
訴訟代理人 江大寧律師
被上訴人 吳欣妍即生億企業社
上列當事人間請求繼續審判事件，上訴人對於民國103 年10月30日本院岡山簡易庭102 年度岡續簡字第1 號簡易程序第一審判決提起上訴，經本院於民國104 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：自民國100 年6 月13日起，兩造成立勞動契約，上訴人每日平均工資新台幣（下同）996 元，每月平均工資29,880元，經派往高雄橋頭糖廠及高雄港務局第二貨櫃中心擔任現場工作人員，受被上訴人工程總監即訴外人蔡明坤之指揮監督施作工程。

被上訴人於101 年5 月21日以上訴人無法勝任工作為由終止勞動契約，則依勞動基準法（下稱勞基法）第16條第3項規定，上訴人得請求10日之預告工資9,960 元。

被上訴人有0.94年之年資，依勞基法第17條第2款規定，得請求上訴人給付14,044元之資遣費（計算式：0.94×1/2 ×29,880元＝14,044【小數點以下四捨五入，以下同】）。

又被上訴人違反勞基法第26條規定，應返還預扣工資8,500 元。

另於勞動契約存續期間，被上訴人未為上訴人投保勞工保險、全民健康保險，致上訴人受有勞工保險費19,833元、全民健康保險費8,976 元之損害，被上訴人並應提繳20,270元至上訴人之勞工退休金專戶。

此外，依就業保險法第16條第1項之規定，上訴人失業後，原可向勞工保險局（下稱勞保局）申請按勞工保險退保前6 個月平均投保薪資之60％、最長達6 個月之失業給付，因被上訴人未依法投保勞工保險，亦未核發非自願離職書，致上訴人無法向勞保局申請全額失業給付107,568 元（計算式：29,880元×60％×6 個月＝107,568 元），因而受有損害等情，爰依民法第184條第1項後段侵權行為損害賠償請求權，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人168,881 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈡被上訴人應將20,270元提繳至上訴人之勞工退休金專戶。

二、被上訴人則以：伊同意蔡明坤使用生億企業社名義標工程，上訴人是蔡明坤所僱用，伊與上訴人間並無勞動契約存在等語為辯。

並聲明：上訴人於第一審之訴駁回。

三、原審判決被上訴人應給付上訴人8,500 元，及自101 年12月6 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；

上訴人應將20,270元提繳至上訴人之勞工退休金專戶。

並駁回上訴人其餘之訴。

上訴人提起上訴，於本院補稱：若被上訴人未以勞基法第11條第5款不能勝任工作為由解雇上訴人，則因被上訴人之代理人蔡明坤以言詞侮辱上訴人，上訴人亦得依勞基法第14條第1項第2款規定，主張雇主代理人對勞工有重大侮辱行為，以在高雄市政府勞工局（下稱勞工局）聲請調解時，為終止勞動契約之意思表示，依勞基法第14條第4項準用第17條規定請求資遣費，並類推適用同法第16條請求預告工資（撤回勞工保險費19,833元、全民健康保險費8,976元）等情。

於本院上訴聲明：㈠原判決後開不利於上訴人部分廢棄；

㈡被上訴人應再給付上訴人131,572 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（原審判決上訴人勝訴部分，未據被上訴人上訴，該部分業已確定）。

四、兩造不爭執事項：㈠自100 年6 月13日起，兩造成立勞動契約，上訴人每日平均工資996 元，每月平均工資29,880元，經派往高雄橋頭糖廠及高雄港務局第二貨櫃中心擔任現場工作人員，並受蔡明坤之指揮監督施作工程。

㈡被上訴人未依法為上訴人投保勞工保險及全民健康保險。

㈢蔡明坤於101 年5 月21日在上訴人之工作現場辱罵上訴人，上訴人於該日經解僱。

五、本件爭執事項：㈠上訴人是否得依勞基法第14條第2款規定主張雇主或雇主代理人對勞工有重大侮辱行為而終止勞動契約？上訴人依勞基法第16條、第17條請求被上訴人給付預告期間工資及資遣費有無理由？㈡上訴人依就業保險法第16條第1項、民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人賠償失業給付有無理由？

六、本院之判斷：㈠上訴人得否依勞基法第14條第2款規定主張雇主或雇主代理人對勞工有重大侮辱行為而終止僱傭關係？依勞基法第16條、第17條請求被上訴人給付預告期間工資及資遣費有無理由？⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，此為勞基法第11條第5款明文規定。

次按，雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，於勞工繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之；

未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；

雇主依同法第11條、第13條終止勞動契約，依同法第17條規定發給勞工資遣費，勞基法第16條第1項第1款、第4項、第17條前段定有明文。

又按勞工有勞基法第14條第1項各款規定之情形，得不經預告終止契約，第17條規定於本條終止契約準用之，勞基法第14條第1項第4款亦有明文。

是雇主應發給勞工預告工資者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約為限；

勞工得請求資遣費者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，或雇主有勞基法第14條第1項所列各款情形之一，勞工不經預告終止契約者為限。

再者，雇主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，係事業單位為維持其經營秩序所必須，所採取之方式，不可逾越必要之程度。

解雇具有最後手段性，內容應合於比例原則中之必要性原則，於勞動關係受到嚴重干擾而難期繼續，而有立即終結之必要者，且雇主亦已無法透過其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職等維護其經營秩序時，始得為之。

⒉上訴人主張被上訴人以上訴人有勞基法第11條第1項第5款不能勝任工作之情事，未經預告而解僱，請求預告期間工資及資遣費等語。

然查，證人即被上訴人之代理人蔡明坤於原審證述：於101 年5 月21日第二貨櫃中心在趕工，承包商之監工通知指出上訴人在摸魚，沒有做工作，伊至現場，看到上訴人在打電話，沒有做工作，伊火大對上訴人罵三字經，因為上訴人在現場都沒有在工作，只會搗蛋，所以就對上訴人說，如果認為1,200元很難賺你可以不要賺，不要再來上班（見101 年度岡勞簡字第11號【下稱原審簡字卷】第46頁、102 年度岡續簡字第1 號卷第61頁）等語，而觀蔡明坤先後於原審102 年3 月14日、103 年2 月11日到庭證述，相距1 年之久，證詞大致相符，就不利己如以三字經辱罵上訴人等，未避而不言，其證詞應屬可信。

是上訴人擔任現場施工人員，本應配合工程需要提供勞務，不僅未依約定為之，工作態度消極，有礙工程進行，經監工人通知被上訴人到場，上訴人猶未改善，確有不利於被上訴人企業之經營之情形。

被上訴人認勞動關係受到干擾，難期以扣薪、調職改善或維護經營，進而施以懲戒性解雇，並無不當，堪可採認。

被上訴人所為懲戒性解雇，非屬勞工不能勝任工作而應預告終止勞動契約之情形，兩造勞動契約並非具勞基法第11條第5款之情事而終止，同堪認定。

從而，上訴人以被上訴人基於勞基法第11條第5款規定而終止勞動契約，依同法第16條第1項第1款、第17條第2款規定請求預告期間工資及資遣費，即無可採，不應准許。

⒊上訴人另主張被上訴人代理人蔡明坤對上訴人有重大侮辱之行為，上訴人得依勞基法第14條第1項第2款規定，不經預告終止勞動契約，並以在勞工局聲請調解時為終止勞動契約之意思表示，請求預告期間工資及資遣費等語，並且提出錄音譯文（見原審簡字卷第58頁至第60頁）為證。

然而，兩造勞動契約已經被上訴人於101 年5 月21日合法終止，上訴人主張於101 年5 月21日之後向勞工局聲請調解時為終止勞動契約意思表示等語，自無可採。

況依勞基法第14條第1項第2款所稱之「重大侮辱」，應就具體事件，衡量受侮辱者所受侵害之嚴重性，並斟酌雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷。

查被上訴人代理人蔡明坤於101 年5 月21日在上訴人工作地點辱罵上訴人之事實，為兩造所不爭執，堪予認定。

而蔡明坤經承包商之監工通知上訴人有工作怠慢情形，至工作現場，因見上訴人確實未工作，一時氣憤進而以三字經辱罵上訴人等節，有蔡明坤之上開證詞可佐，足認蔡明坤係在情緒激動及不滿上訴人工作態度之情形下而為辱罵行為。

此參諸錄音譯文內容包括：「上訴人：來」、「蔡明坤：我幹你袓公外媽」、「上訴人：再來，喔，再來. . . 再來，有辦法再罵，罵到牽絲來」、「蔡明坤：做工作不做工作，在那裡摸魚啦，吼，沒在做工作還要領錢，來這邊摸魚啦，還不繼續錄下去」、「上訴人：好啦，恭喜你啦」、「蔡明坤：恭喜你啦，你也作回去給人家幹，做好是工作. . . 要錄大家來錄，我開始錄了，工作不知道要做，還要跟我領工錢，這種工人誰敢用啦，來這邊摸魚，做人家的伯哥，你有證據我也有證據了啦」等情，為被上訴人所不爭執，可見上訴人與蔡明坤間為一來一往之對話，上訴人有以「再來」、「有辦法再罵」等挑釁言語，蔡明坤始回稱上訴人不做工作而領工錢，且在現場錄音取證等詞，堪認上訴人與蔡明坤係因上訴人工作表現衍生口角爭執，上訴人身為勞工，甚且使用挑釁之言詞回應雇主，致蔡明坤情緒激動而言詞憤慨等節，應堪認定。

本院衡量蔡明坤係因上訴人工作態度欠佳而與上訴人有口角爭執，上訴人身為勞工，於雇主代理人蔡明坤質疑工作不佳時甚且以挑釁言語回應，致蔡明坤氣憤難平，於上訴人言語刺激之情況下而為辱罵行為，並斟酌社會地位及平時使用語言之習慣等一切情事為判斷，難認蔡明坤對上訴人之辱罵行為有達重大侮辱之情形。

是上訴人主張蔡明坤對上訴人有重大侮辱行為，得不經預告終止勞動契約，依勞基法第14條第4項準用第17條規定請求資遣費，並類推適用同法第16條請求預告工資云云，亦無可採。

㈡上訴人依就業保險法第16條第1項、民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人賠償失業給付有無理由？⒈按年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：一、具中華民國國籍者。

本法施行後，依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得本保險被保險人身分；

自投保單位申報勞工保險退保效力停止之日起，其保險效力即行終止。

本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。

就業保險法第5條第1項第1款、第6條第1項、第11條第1項第1款定有明文。

依據上開法文規定，勞工於非自願離職辦理退保當日前3 日內，若保險年資合計未滿1 年，即不具有請領失業給付之資格。

⒉經查，上訴人於101 年5 月21日非自願離職之日回溯3年期間，勞保保險投保時間自100 年1 月18日起至100年1 月26日止，共計9 日之投保年資，有原審依職權調閱上訴人勞保及就保資料在卷可稽（見原審簡字卷第34頁）。

上訴人自100 年6 月13日起至101 年5 月21日止受僱於被上訴人，工作期間為11月又9 日；

若被上訴人依法為上訴人投保勞工保險，加計上開9 日，上訴人之保險年資為11月又18日，仍未滿1 年，上訴人不具有請領失業給付之資格。

是被上訴人未依法為上訴人投保勞工保險，與上訴人請領失業給付之間，並無相當因果關係，上訴人亦無受有不能請領失業給付之損害。

上訴人依侵權行為損害賠償請求權，訴請被上訴人賠償失業給付之損害，於法無據。

七、綜上所述，上訴人依勞基法第16條第3項、第17條第1款、就業保險法第16條第1項及民法第184條第1項後段侵權行為損害賠償請求權之規定，請求被上訴人再給付上訴人131,572 元，為無理由，應予駁回。

原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並無違誤。

上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至被上訴人雖仍否認兩造間成立勞動契約，惟原審判決以兩造間有組織及經濟上之從屬性，認有勞動契約關係存在，被上訴人對此復未上訴，是被上訴人所辯，即無可採，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項及第78條規定，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 張嘉芳
法 官 楊佩蓉
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 鍾錦祥