臺灣高雄地方法院民事-KSDV,103,訴,1834,20150828,2

臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1834號
原 告 黎緯翔
訴訟代理人 黃敏哲律師
被 告 吳慧娟
訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國104 年8 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一百零三年度司執字第五二○四二號強制執行事件於民國一百零三年十月二十四日製作之分配表所載次序四執行費於超過新臺幣貳萬玖仟柒佰陸拾元，及所載次序七第二順位抵押權債權本金於超過新臺幣壹佰參拾陸萬伍仟元暨利息於超過新臺幣參拾壹萬玖仟參佰柒拾參元、違約金於超過伍拾捌萬貳仟捌佰伍拾伍元部分，均應予剔除，不得列入分配。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之一，其餘由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。

次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項前段分別定有明文。

查原告起訴原依據民法第767條第1項、強制執行法第14條第2項及民事訴訟法第247條等規定，聲明請求：（一）確認兩造就附表一所示不動產（下稱系爭不動產），於民國102 年5 月10日向高雄市政府地政局仁武地政事務所設定第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債權總金額新臺幣（下同）180 萬元不存在。

（二）被告應將系爭抵押權登記塗銷。

（三）本院103 年度司執字第52042 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）對原告之執行程序應予撤銷。

（四）被告不許依本院102 年度司拍字第626 號民事裁定之執行名義（下稱系爭執行名義）對原告強制執行。

嗣於該起訴狀繕本送達被告後，系爭不動產經拍定，系爭抵押權並已塗銷，系爭執行事件於103 年10月24日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年11月28日分配，被告獲分配如附表二所示款項，原告收受系爭分配表後於11月14日提出聲明異議狀及提起本件債務人異議之訴之起訴證明，並依強制執行法第41條第1項規定，變更為分配表異議之訴聲明請求：系爭執行事件於系爭分配表中，被告所受分配如附表二所示次序應予剔除。

經核原告所為訴之變更，為被告所同意（本院卷第150 、151 頁），核屬變更訴之聲明，且變更之分配表異議之訴，合於程序上之規定，揆諸上揭規定，應予准許，合先敘明。

二、原告主張：系爭不動產為伊所有，因伊有資金需求，訴外人即綽號「劉仔」之劉ＯＯ表示願協助伊調借款項，伊亦同意以系爭不動產為擔保，劉ＯＯ遂向伊收取印鑑、不動產所有權狀等，並偕同訴外人即代書盧ＯＯ於102 年5 月10日將系爭抵押權設定予被告，伊簽發發票日為102 年5 月13日、票面金額為150 萬元之本票（下稱系爭本票）交付劉ＯＯ收執，故伊與劉ＯＯ為借貸合意，然劉ＯＯ僅交付伊15萬元，拒絕交付其餘款項。

兩造間素不相識，被告亦未交付款項180萬元予伊，兩造間自無存有消費借貸關係，系爭抵押權當失其附麗，被告於系爭分配表如附表二所示分配金額，應予剔除，爰依強制執行法第41條第1項規定，提起本訴等語。

並聲明：系爭執行事件於系爭分配表如附表二所示次序應予剔除。

三、被告則以：原告於102 年農曆年節前後，因卡債及房屋貸款未按期清償，系爭不動產遭假扣押登記，始向伊借款應急，以償還其積欠金融機構之款項，伊確有交付款項予原告等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

（一）原告因有資金需求，經訴外人高ＯＯ介紹而認識劉ＯＯ，嗣劉ＯＯ與原告洽談借款事宜，劉ＯＯ交付15萬元予原告（兩造就劉ＯＯ該次是否交付35萬元互有爭執），供原告清償其向訴外人聯邦商業銀行（下稱ＯＯ商銀）所負債務。

（二）被告就款項150 萬元部分，其中13萬5,000 元為預扣利息，並未實際交付原告。

（三）系爭不動產為原告於89年10月12日以買賣為原因登記所有，兩造就系爭不動產於102 年5 月10日設定系爭抵押權所擔保債權總額180 萬元，並約定清償日期為102 年8 月9日，遲延利息按週年利率20％計算，違約金每逾1 日以尚欠本金之1000分之1 計收。

（四）系爭不動產曾經ＯＯ商銀聲請本院以100 年度執全字第971 號為假扣押查封登記（下稱前案假扣押），嗣原告與ＯＯ商銀達成還款協議後，ＯＯ商銀於102 年2 月8 日具狀聲請撤回假扣押執行，因尚有併案執行債權人，故未立即啟封塗銷登記。

（五）原告於102 年5 月13日簽發系爭本票交付劉ＯＯ收執。

（六）嗣被告以原告借款後未據清償，就系爭不動產向本院聲請取得系爭執行名義後，再持向本院聲請系爭執行程序受理，被告並提出系爭本票為債權之證明，系爭不動產業經拍定，系爭抵押權並已塗銷，系爭執行程序製作系爭分配表後，被告獲分配如附表二所示。

五、本件之爭點：原告依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭分配表中被告所受如附表二所示次序應予剔除，有無理由？

六、本院得心證之理由：

（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

又消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。

另分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨參照）。

本件原告以系爭抵押權之借款債權不存在為由，提起分配表異議之訴，自應由主張借款債權存在之被告，就兩造間有借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。

（二）兩造間是否存有消費借貸之合意？合意之數額為何？１、系爭不動產為原告於89年10月12日以買賣為原因登記所有，經訴外人ＯＯ金庫商銀行股份有限公司（下稱ＯＯ金庫）於89年10月24日設定最高限額420 萬元之第一順位抵押權。

嗣ＯＯ商銀於100 年9 月19日為前案假扣押登記；

訴外人黃ＯＯ以對原告所取得本院101 年度司票字第166 號確定裁定執行名義，持向本院聲請以101 年度司執字第58943 號清償票款強制執行事件（下稱前案執行事件）受理，就系爭不動產為查封拍賣；

ＯＯ金庫持對原告所取得本院98年度司促字第2940號確定支付命令執行名義，並以抵押權人身分於前案執行事件，聲請以本院101 年度司執字第148648號併案執行。

原告與ＯＯ商銀達成還款協議後，ＯＯ商銀於102 年2 月8 日具狀聲請撤回假扣押執行，因尚有併案執行債權人，故未立即啟封塗銷登記；

前案執行事件於102 年3 月21日經債權人聲請撤回執行而結案；

前案假扣押於104 年4 月10日經債權人聲請撤回執行而結案，並塗銷查封登記等情，經本院調取前案假扣押、前案執行、上開併案執行等卷宗核閱明確（前案執行卷第13、246 頁，前案假扣押卷第54、55、、59頁）。

２、原告因有資金需求，經高ＯＯ介紹而認識劉ＯＯ，由劉ＯＯ與原告洽談借款事宜，為兩造所不爭執。

原告曾以劉ＯＯ向其佯稱願借款150 萬元，伊交付系爭本票，並將系爭抵押權登記予被告後，被告與劉ＯＯ僅交付15萬元，其餘款項拒絕交付，經原告以其2 人共同涉犯詐欺取財罪嫌提出告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查終結後，認其2 人犯罪嫌疑不足，以103 年度偵字第15715 號不起訴處分確定在案（下稱系爭偵案），為本院調取系爭偵案卷宗核閱明確。

原告於系爭偵案警詢時陳稱：當時高ＯＯ（警詢筆錄誤植為「高ＯＯ」）找到劉ＯＯ後，伊於102年5 月9 日與高ＯＯ、劉ＯＯ約在高雄市○○區○○路000 號多那之咖啡店（下稱多那之咖啡店）洽談借款事宜，當時伊因有卡債約80萬元、私人負債約70萬元，故向劉ＯＯ借款150 萬元，因劉ＯＯ稱須提供不動產抵押及簽立150 萬元本票供擔保，故伊將事先準備好系爭房屋權狀、身分證及印鑑交付劉ＯＯ，並簽發交付系爭本票，約3 至5日後，劉ＯＯ向伊表示系爭不動產遭ＯＯ商銀設定，故與伊約高雄市九如一路ＯＯ商銀門口，交付伊現金15萬元清償卡債等語（系爭偵案警卷第15頁反面、16頁），可知原告於警詢時係表示其於102 年5 月9 日向劉ＯＯ借款150萬元，故提供系爭不動產之權狀、身分證及印鑑等資料以設定抵押，並簽發系爭本票供擔保。

３、據劉ＯＯ於本院審理時結證稱：伊於102 年1 月底、2 月初時接獲高ＯＯ電話表示，有朋友欲提供系爭不動產抵押借款150 萬元，伊表示可協助找金主，伊與被告聯絡後，被告表示同意並交付資金予伊，嗣伊向原告、高ＯＯ表示找到金主，並請原告準備資料、權狀、戶籍謄本、雙證件及印鑑證明，復與原告、高ＯＯ及代書相約在大社區中山路一家咖啡店見面洽談借款事宜，當時與原告約定借款150 萬元，代書看過原告攜帶資料後表示系爭不動產因遭銀行假扣押，不能設定抵押，原告表示可能遭ＯＯ商銀假扣押，故須先與聯邦銀行處理，後伊於同年1 、2 月間與原告相約在ＯＯ商銀處理卡債等語甚詳（本院卷㈠第93至96、100 、101 、107 頁）。

證人高ＯＯ於系爭偵案警詢時稱：伊第一次見面時間不太記得了，當時伊、原告及劉ＯＯ在多那之咖啡店洽談原告借款事宜，主要瞭解原告負債情形；

第二次見面約兩個星期後，在場人有伊、原告、劉ＯＯ及代書，這次原告將系爭不動產權狀交付劉ＯＯ處理，聽說翌日原告與劉ＯＯ至高雄市九如路ＯＯ商銀清償卡債等語（系爭偵卷第37頁反面），復於系爭偵案偵訊時結證稱：伊約於102 年3 、4 月時第一次在大社區咖啡店見面，原告拿資料給劉ＯＯ看等語（系爭偵案卷偵卷第52頁），後於本院審理時結證稱：約於102 年1 、2 月過年前原告表示要借款150 萬元，劉ＯＯ為介紹人，當時有伊、原告、劉ＯＯ及代書在一家大社區咖啡廳洽談設定抵押事宜等語（本院卷㈠第181 、182 頁）。

及證人即協助設定系爭抵押權之代書盧ＯＯ於本院審理時結證稱：系爭抵押權之設定業務係伊承辦，當時過年前伊、原告、劉ＯＯ及高ＯＯ在大社區咖啡廳談這個案子，伊有聽到貸款金額為150 萬元，因伊業務習慣上都會再加上二成，才會記載系爭債權（180 萬元）之數額，伊當時發現系爭不動產上有假扣押登記，故假扣押處理好才能進行抵押權之登記，伊有先收取原告所交付權狀、印鑑等資料，此後即未見過原告，迄至系爭執行事件查封系爭不動產才見到原告等語甚明（本院卷㈠第172 至174 、176 至179 頁）。

４、經相互勾稽結果，劉ＯＯ交付15萬元予原告供清償其對ＯＯ商銀所負債務，原告與ＯＯ商銀達成還款協議後，ＯＯ商銀於102 年2 月8 日具狀，聲請撤回假扣押執行，為兩造所不爭執；

佐以原告曾於102 年2 月7 日提供ＯＯ商銀存單為質押擔保，有ＯＯ商銀104 年8 月3 日聯銀信卡字第0000000000號函在卷可稽（本院卷㈡第6 頁），顯見原告係於102 年2 月7 日將劉ＯＯ所交付之15萬元以存單提供ＯＯ商銀為質押擔保後，ＯＯ商銀始具狀撤回執行，足見原告與劉ＯＯ於102 年2 月7 日前之同年1 、2 月間即洽談借款事宜。

再者，被告固自承不認識原告、未見過原告等語（本院卷㈠第67、68頁），縱兩造於系爭抵押權設定前未謀面相識，放款確非被告親為，而係委由劉ＯＯ或代書出面，然原告主觀上既有借款之需，係以提供系爭不動產供擔保，而尋求金主貸放款項，其目的既在資金需求，通常不介意貸與人為誰，此與民間借貸時金主透過第三人如代書接洽貸與款項，為實務所常見，是原告自應知悉所欲形成借貸合意之對象為系爭不動產之抵押權人。

況原告於警詢亦自承：「（你為何要告吳惠娟詐欺？）因102年5 月9 日向她借貸150 萬並簽下本票‧‧‧。」

（系爭偵案警卷第12頁），益見原告知悉系爭不動產之抵押權人即被告為款項之貸款人。

是認原告經劉ＯＯ介紹後，兩造就系爭抵押權之借款債權，已成立消費借貸之合意。

原告主張借款債權之合意存在其與劉ＯＯ之間云云，顯難憑採。

又原告欲以系爭不動產抵押借款之數額為150 萬元，經核原告於警詢之陳述及上開證人3 人之證述均屬一致，並與被告於系爭執行事件所提出系爭本票之數額150 萬相符，且依盧ＯＯ上開證述可知，系爭抵押權所示債權數額180 萬元，僅係盧ＯＯ基於代書業務習慣所為增加成數增加之記載，並非兩造合意之數額。

是兩造間就系爭抵押權之借款債權數額150 萬元，存有消費借貸之合意，應堪認定。

（三）被告基於消費借貸之合意所交付原告之款項為何？１、於前案執行事件中，ＯＯ商銀於102 年2 月8 日具狀聲請撤回假扣押執行，因尚有併案執行債權人，故未立即啟封塗銷登記，嗣於102 年3 月21日經債權人聲請撤回執行而結案，前案假扣押於104 年4 月10日經債權人聲請撤回執行而結案，並塗銷查封登記，為前所論。

而在前案執行事件中，黃ＯＯ於101 年11月28日、12月5 日認無執行之必要，具狀聲請撤回執行，及ＯＯ金庫於102 年3 月20日訊問時稱：撤回執行，（原告）目前正常繳款等語，有民事陳報狀及言詞陳述筆錄附於前案執行卷可佐（前案執行卷第201 、202 、233 頁）。

佐以原告自承：黃ＯＯ雖撤回執行，但伊自102 年1 、2 月間至同年5 、6 月間止，仍與伊母繼續按月還款，且該期間尚有其他非屬銀行機構之債權人等語（本院卷㈡第12頁）。

而兩造於102 年2 月7日前之1 、2 月間，就款項150 萬元存有借貸合意，已如上述，顯見原告當時經濟狀況非佳，除有150 萬元之資金需求外，於2 月7 日提供ＯＯ商銀存單為質押擔保後，前案執行事件仍有ＯＯ金庫繼續執行，於前案執行事件經撤回後，尚有其他民間債權人存在。

２、原告與劉ＯＯ約定仲介貸款服務報酬為貸款數額5 ％即7萬5,000 元（計算式150 萬元×5 ％＝7 萬5,000 元），劉ＯＯ均以現金交付原告，第一次於102 年2 月間交付35萬元、第二次於同年3 、4 月間交付35萬元，及第三次於設定系爭不動產抵押完成（抵押登記日為102 年5 月9 日）後同年5 月13日，劉ＯＯ扣除服務報酬及預扣利息後交付59萬元等情，業據劉ＯＯ於警詢、偵訊及本院審理時之證述綦詳（系爭偵案警卷第11頁、偵卷第44頁、本院卷㈠第95、96、97、98頁）。

證人劉ＯＯ並於本院審理時證稱：伊發現系爭不動產尚有ＯＯ商銀假扣押後詢問卡債尚欠多少，原告稱尚欠1 、20萬元，因當時快要過年，故希望借款35萬元，故伊在ＯＯ商銀門口交付35萬元，但當時高ＯＯ並不在場，原告稱高ＯＯ在車上，後伊發覺與原告並未熟識，故要求高ＯＯ簽發支票作為擔保；

後於3 、4 月時，伊詢問原告及高ＯＯＯＯ商銀清償證明之事，原告稱尚有ＯＯ金庫貸款未清償，伊不確定當時原告有無稱被朋友假扣押之事，而伊詢問高ＯＯ後，高ＯＯ稱原告沒有問題，嗣伊問原告需額多少，原告稱2 、3 萬元，伊表示乾脆借35萬元，與第一次款項合計共70萬元，第二次就在多那之咖啡店交付35萬元；

第三次伊帶80萬元過去，經扣除利息及服務費後再交付尾款59萬元等語甚詳（本院卷㈠第95至97、102 、103 頁）。

復據證人高ＯＯ於本院審理時證稱：劉ＯＯ共交付3 次款項，但確切時間伊不記得了，伊第一次聽到他們說早上去辦理銀行債務問題，下午跟他們見面時原告跟伊表示劉ＯＯ交付35萬元；

第二次伊有在場，伊有幫忙數鈔，故知道劉ＯＯ交付35萬元，故伊認為第一次及第二次共交付70萬元；

第三次交付尾款，即由80萬元扣掉手續費及利息，手續費就是原告要給劉ＯＯ的服務費即借款金額5 ％，他們第一次見面就有該服務費之約定等語甚明（本院卷㈠第183 、184 、191 、192 頁）。

及證人盧ＯＯ證稱：當時他們在談案件時，伊有舉民間借款利息及介紹費，介紹費為5 ％等語明確（本院卷㈠第173 頁），並互核一致相符。

３、另據證人高ＯＯ於系爭偵案偵訊時證稱：當時原告與劉ＯＯ相約在九如路ＯＯ商銀繳納款項後，當天下午劉ＯＯ就拿35萬元給伊，伊簽發1 張50萬元支票給劉ＯＯ，因當時系爭抵押權尚未設定完成，且原告尚有其友設定第三順位抵押權，伊有開1 張6 萬元之支票交付原告處理該抵押權，等該抵押權處理後劉ＯＯ才設定系爭抵押權，後伊、原告及劉ＯＯ在多那之咖啡廳見面，劉ＯＯ交付70幾萬元予伊，70幾萬元算是原告借給伊，伊就當場收下等語（系爭偵案偵卷第52頁）。

復於本院審理時證稱：當時原告債務過多，系爭不動產本即有房貸，但每月都遲繳，而原告所賺不多，故原告向伊表示可將系爭不動產所借款項清償債務外，亦可投資伊所經營油品事業，獲利後可清償債務；

嗣因系爭抵押權未設定完成，而原告需要資金，且伊與劉ＯＯ熟悉，故簽發50萬元支票交付劉ＯＯ收執；

第三次交付款項後，因原告須簽立票據，伊在旁幫忙數鈔，伊與原告離開後原告將部分款項交付伊，作為投資伊油品事業，部分款項則由原告清償債務，但事後原告反悔稱風險過高，希望取回該款項，伊表示目前無法將投資款項取回，故算是伊向原告所借之款項；

在偵訊時因未扣除利息及服務費，才稱劉ＯＯ交付款項為70幾萬元，劉ＯＯ實際交付金額應為58、59萬元等語（本院卷㈠第187 至189 、192 頁）。

佐以原告於系爭偵案偵訊時稱：伊第一次與劉ＯＯ不認識，當時高ＯＯ拿了1 張35萬元的支票給劉ＯＯ，而高ＯＯ所簽發交付6 萬元支票，後來朋友發現空頭支票；

伊本來要投資高ＯＯ跟油有關之事業，但這是私下之事情；

最後一次幾十萬元被高ＯＯ收走，但伊不知確實金額等語（見系爭偵案偵卷第53、54頁）。

顯見高ＯＯ稱原告欲投資其所經營油品事業，第一次款項交付時其簽發支票交付劉ＯＯ收執擔保，另簽發6 萬元支票欲協助原告清償債務，及交付尾款時原告在場等語證述，並非子虛。

４、經相互勾稽結果，原告與被告及劉ＯＯ素不相識，因有資金需求，欲提供系爭不動產借款，經高ＯＯ介紹而認識劉ＯＯ，遂於102 年1 、2 月間洽談設定系爭抵押權及借款相關事宜，兩造就款項150 萬元成立借貸合意，並發現系爭不動產除有前案扣押之登記外，尚有前案執行事件執行中，故無法立即設定系爭抵押權。

嗣迄至系爭抵押權設定完成之日即102 年5 月9 日止，系爭不動產確實陸續經前案扣押及前案執行事件之債權人撤回執行而塗銷查封登記，而原告亦自承劉ＯＯ交付15萬元予伊清償ＯＯ商銀之債務，顯見當時在原告經濟狀況非佳之情形下，被告確實陸續提供資金協助原告儘速塗銷查封登記，以取得系爭抵押權。

再者，倘高ＯＯ僅係單純介紹原告向被告借款，又何須於第一次交付款項時簽發支票交付劉ＯＯ收執擔保，以承擔日後追償之風險，甚至復簽發支票交付原告欲協助其清償債務？益見高ＯＯ就原告提供系爭不動產抵押所獲借款之運用，具有密切關係。

且若原告未於102 年5 月13日取得劉ＯＯ所交付第三次款項，為何又依兩造借貸合意簽發系爭本票？又如何知悉高ＯＯ領走幾十萬元？足見劉ＯＯ於5 月13日確實有交付第三期款項，原告並據以簽發系爭本票為憑。

是本院審酌盧ＯＯ僅係單純執行代書業務，協助兩造設定系爭抵押權，所稱有關服務費報酬之證述，復與劉ＯＯ、高ＯＯ之證述一致，且其等所為之上開證述，業經其等分別於系爭偵案偵訊及本院審理時依法具結，係以刑事責任擔保其證言之真實性，自無須甘冒偽證罪風險故為不實之證述之理，其等所為之證述，自堪採信。

５、進依上開證人3 人所述，足認原告當時經濟狀況非佳，尚有多筆債務亟待清償，其以系爭不動產抵押所獲借款，除可將部分款項清償部分債務外，亦可投資高ＯＯ所經營之油品事業，獲利後可清償其他債務，遂經高ＯＯ介紹而認識劉ＯＯ，由原告與劉ＯＯ約定仲介貸款服務報酬即貸款數額5 ％後，經劉ＯＯ取得被告同意貸放款項後，兩造就款項150 萬元為借貸合意，嗣因系爭不動產無法立即設定系爭抵押權，遂由劉ＯＯ交付第一次款項35萬元予原告，以部分清償ＯＯ商銀之債務，且經劉ＯＯ要求高ＯＯ簽發支票供擔保後，高ＯＯ為取得原告所獲借款以投資其油品事業，遂同意簽發支票交付劉ＯＯ收執，嗣因前案執行事件仍未終結，系爭不動產仍未塗銷查封，再經劉ＯＯ交付第二次款項35萬元予原告，系爭不動產經塗銷查封，兩造於102 年5 月9 日設定系爭抵押權，原告、劉ＯＯ及高ＯＯ相約於同年5 月13日多那之咖啡廳，由劉ＯＯ核算並扣除預扣利息及服務報酬後，交付尾款59萬元予原告，原告並簽發系爭本票交付劉ＯＯ收執，嗣原告與高ＯＯ離去後，原告交付部分款項予高ＯＯ以投資油品事業，應堪認定。

至高ＯＯ就交付第三期款項前後證述不一致部分，本院審酌原告於第三期款項時確實在場，並願簽發系爭本票，且原告亦有意願投資高ＯＯ油品事業，並稱該款項係由高ＯＯ所收取，是高ＯＯ此部分證述不一致之瑕疵，應屬記憶上之瑕疵，無礙於本院上開認定，附此敘明。

６、繼前所論，原告與劉ＯＯ約定服務報酬數額150 萬元5 ％即7 萬5,000 元，原告於系爭抵押權設定完成，被告給付尾款時，自應知悉依約應給付劉ＯＯ服務報酬，倘原告認此部分有疑義，當可拒絕簽發系爭本票。

是認劉ＯＯ雖未現實交付款項7 萬5,000 元予原告，惟仍應認劉ＯＯ交付尾款時尚包含該款項，僅係劉ＯＯ依上開服務報酬之約定而逕行扣除。

７、按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上第1682號判決意旨參照）。

被告就款項150 萬元部分，其中13萬5,000 元為預扣利息，並未實際交付原告，為兩造所不爭執，則被告就該預扣利息13萬5,000 元既未交付予原告，揆諸前揭意旨，此部分自不成立消費借貸。

８、基上，兩造固就款項150 萬元為借貸合意，惟被告基於借貸合意僅交付136 萬5,000 元（計算式：35萬元＋35萬元＋59萬元＋7 萬5,000 元＝136 萬5,000 元），是認兩造間就系爭抵押權僅就136 萬5,000 元債權存有消費借貸關係。

（四）兩造間就系爭抵押權僅存有債權136 萬5,000 元，業經本院審認如前，則系爭分配表次序7 之第二順位抵押債權，將債權原本記載為150 萬元即屬有誤，應剔除其中13萬5,000 元，列為136 萬5,000 元，又債權原本既為136 萬5,000 元，則依系爭抵押權約定所示，債權利息及違約金之金額部分亦應分別更正為31萬9,373 元（計算式：1,365,000 ×0.2 ÷365 ×427 ＝319,373 ，元以下四捨五入）及58萬2,855 元（計算式：1,365,000 ×÷1000×427 ＝582,855 ），故被告就次序7 之第二順位抵押權債權本金超過136 萬5,000 元、利息超過31萬9,373 元及違約金超過58萬2,855 部分，應自分配表中剔除，不得列入分配。

另按民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿5 千元者，免徵執行費；

5 千元以上者，每百元收7 角，其畸零之數不滿百元者，以百元計算，強制執行法第28之2條第1項著有規定。

又強制執行，其執行標的金額或價額5 千元以上者，執行費依強制執行法第28條之2第1項原定額數，加徵七分之一，臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收額數標準第4條亦有明文。

本件被告之債權本金既經認定僅餘136 萬5,000 元，依上開規定計算後，系爭不動產之執行費應為1 萬0,920 元（計算式：1,365,000×（0.007+0.001 ）＝10,920）。

而於系爭執行事件中新增執行必要費用（鑑價費5,040 元、登報費5,000 元、複丈費8,800 元，見系爭分配表附註欄）不得剔除，為兩造所不爭執（本院卷㈠第151 、152 頁），是加計該等費用共計1 萬8,840 元（計算式：5,04元＋5,000 元＋8,800元＝1 萬8,840 元）後，被告所支出而得認列之執行費用總計為2 萬9,760 元（計算式：1 萬0,920 元＋1 萬8,840 元＝2 萬9,760 元）。

故系爭分配表次序4 所列受分配金額於超過2 萬9,760 元部分應自分配表中剔除，亦堪予認定。

七、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定，請求被告就系爭分配表所載次序4 之執行費用於超過2 萬9,760 元部分，以及次序7 之第二順位抵押權債權原本於超過136 萬5,000 元暨利息超過31萬9,373 元及違約金超過58萬2,855 部分，均應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果，不生影響，爰不一一論述。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第五庭法 官 饒志民

附表一：
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│編號│      不動產坐落地號或建號        │  權利範圍  │
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│ 1  │高雄市○○區○○○段0000○000 地號│全部        │
│    │土地                              │            │
├──┼─────────────────┼──────┤
│ 2  │高雄市○○區○○○段000 ○號建物（│全部        │
│    │門牌號碼：高雄市鳥松區美山路36巷16│            │
│    │號）                              │            │
└──┴─────────────────┴──────┘

附表二：
┌──┬──────┬───────┬──────┬─────┬──────┐
│編號│103 年10月24│ 債權種類     │  債權原本  │ 分配比率 │  分配金額  │
│    │日分配表次序│              │ （新臺幣） │          │ （新臺幣） │
├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼──────┤
│ 1  │      4     │執行費        │30,840元    │100 ％    │30,840元    │
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│ 2  │      7     │第2 順位抵押權│1,500,000元 │100 ％    │2,491,459元 │
└──┴──────┴───────┴──────┴─────┴──────┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 許白梅