臺灣高雄地方法院民事-KSDV,103,醫,7,20150812,1

臺灣高雄地方法院民事判決 103年度醫字第7號
原 告 柯慧玲
柯慧英
兼上 二 人
訴訟代理人 柯文章
上 一 人
訴訟代理人 唐國盛律師
被 告 高雄市立小港醫院
法定代理人 吳文正
被 告 李昆興
張智輝
上三人共同
訴訟代理人 王伊忱律師
楊宜樫律師
上列當事人間請求損害賠償事件，原告於刑事訴訟程序（本院99年度審醫易字第3號）提起附帶民事訴訟（本院99年度審附民字第471號），經刑事庭裁定移送，本院於民國104年7月13日辯論終結，判決如下︰

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項

一、承受訴訟當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

民事訴訟法第168條、第170條及第175條分別定有明文。

本件原由柯陳○○、柯文章提起訴訟，而柯陳○○於訴訟繫屬中之民國101 年1 月6 日死亡（見高雄長庚紀念醫院101 年1 月6 日開立之死亡證明書，本院附民卷第59頁），其繼承人即配偶柯文章及子女柯慧英、柯慧玲於102 年7 月16日聲明承受訴訟（見本院附民卷第165 頁）。

另被告高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）原法定代理人為劉景寬，嗣經異動變更為吳文正，於102 年2月10日聲明承受訴訟，均符合上揭法律規定，予以准許。

二、原告訴訟聲明之變更訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。

本件原告提起本件損害賠償訴訟之初，依起訴狀記載之聲明為：被告應連帶給付原告柯陳○○新臺幣（下同）1,000 萬元、原告柯文章200萬元，及均自97年11月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

願供擔保，請准宣告假執行（見本院審附民卷第1 頁）。

而原告柯慧玲、柯慧英聲明承受訴訟後，原告3人變更聲明為：被告應連帶賠償原告1,200萬元，及自97年11月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院調卷第13頁）；

其後減縮聲明金額為1,000萬元（見本院調卷第23頁）。

而於言詞辯論終結前之103年9月9日，再變更聲明為：㈠被告應連帶給付原告柯文章478萬5,264元，及自97年11月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡被告應連帶給付原告柯慧玲、柯慧英各260萬7,368元，及均自97年11月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

願供擔保，請准宣告假執行。

（見本院醫卷一第158頁）。

核其所為，屬聲明之減縮，亦皆基於同一之基礎事實即其主張之被告醫療過失行為，與上開規定相符，予以准許。

貳、實體事項

一、原告主張：㈠柯陳貴菊因長期頑固性下背疼痛，在97年11月20日到被告小港醫院就醫，接受被告李昆興醫師門診。

被告李昆興建議施作脊髓腔內嗎啡幫浦手術（下稱ITM 手術），雖經柯陳貴菊接受並簽署手術同意書，但同意書僅記載「麻醉同意」，且被告李昆興並未告知此一植入手術之風險及後遺症，可能產生呼吸抑制等副作用，已違反醫療法所定之告知義務。

而被告李昆興隨即安排柯陳○○於翌日即11月21日進行第1 階段測試手術，在柯陳○○腰椎第2 至3 位置植入脊髓腔導管，並於當日中午開始接受脊髓腔內嗎啡幫浦藥物注射。

但被告李昆興在手術前，並未先檢驗柯陳○○對於嗎啡注射有無過敏反應，如無再行植入手術，違反醫療常規。

且柯陳○○在當日手術之中，即因手術突然喪失意識而昏迷，可見被告李昆興手術過程之錯誤及ITM 手術本身之危險性，其即應將ITM 導管取出，但未為之，仍然繼續其不當醫療行為，並自當日中午12時起讓柯陳○○開始接受脊髓腔內啡嗎幫浦藥物注射。

㈡而柯陳○○於97年11月23日清晨6 時10分再度發生雙下肢電擊性疼痛並告知醫護人員，持續至7 時10分即又昏迷。

但被告李昆興當日北上，未在醫院之內，被告小港醫院竟由未具正式醫師資格之實習醫師吳勝騰指示給予柯陳○○口服藥neurotin，管理已具過失。

而被告李昆興亦應注意注射嗎啡會產生抑制呼吸等副作用，竟仍於同日7 時21分許，以電話下達醫囑，指示醫護人員將脊髓腔注射幫浦速率由1.2cc/hr調為3cc/hr。

柯陳○○因而再度喪失意識，生命跡象呈現不穩定狀態，而被告小港醫院當日值日醫生本為被告張智輝，竟未於應到之8 時上班並到場處理，反而卻由護理人員及吳勝騰為柯陳○○執行氣切插管，惟始終無法順利完成，而被告張智輝遲至到10點才到場接手處理，顯有未及時進行處理而延誤治療之過失。

嗣經聯絡麻醉科醫師王富元前來協助，方才順利插管，並將柯陳○○轉往加護病房照護11日後，轉往一般病房。

但柯陳○○已因延誤急治、不當之ITM 手術及嗎啡注射導致腦缺氧病變，而有語言溝通障礙之失語症及四肢不協調，須使用助行器之傷害。

柯陳○○其後雖在98年3月28日出院返家，但仍於101 年1 月6 日死亡。

㈢被告李昆興執行ITM 手術前，未依法告知柯陳○○植入手術之風險及後遺症，又未注意先對柯陳○○抽血檢驗確認對嗎啡有無適應性，缺乏事前安全性評估，況且柯陳○○已在術中有意識昏迷之情事，本不應續行嗎啡測試。

其後，被告李昆興對於柯陳○○在97年11月23日上午產生雙下肢電擊性疼痛等情狀時，又欠缺妥當性處理，草率地調高注射速率，自有違反告知義務及具醫療過失。

而被告張智輝於11月23日遲至10點才為柯陳○○進行醫療行為，遲誤救治，亦具醫療過失。

而小港醫院為被告李昆興、被告張智輝之僱用人，對於該二人之醫療過失，本應負連帶責任。

又被告小港醫院任由未具合格醫師資格之實習醫師吳勝騰指示用藥及與護理人員替柯陳○○進行氣切插管，並且將病程摘要有關柯陳○○11月23日上午昏迷之時點由「am6 ：10分」竄改為「am7 ：10」，自有管理上之過失責任，應負賠償之責。

㈣原告柯文章、柯慧玲、柯慧英分別為柯陳○○之配偶及子女，故分別請求被告應連帶賠償下列金額：⒈本件因此所支出之醫療費用：33萬1,231 元（由原告柯文章受領）。

⒉增加生活支出：119萬0,025元（由原告柯文章受領）。

⒊柯陳○○所受之勞動能力減損：656,640 元（由原告柯文 章繼承受領）。

⒋精神慰撫金：柯文章、柯慧英、柯慧玲因柯陳○○之死亡 結果，精神受有損害，故均請求被告應連帶給付各260萬 7,368 元。

㈤基上，原告3 人爰依醫療契約關係及侵權行為法則，請求被告應連帶給付原告柯文章478 萬5,264 元，原告柯慧玲、柯慧英各260 萬7,368 元，及均自97年11月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告願供擔保，請求宣告假執行。

二、被告答辯：被告李昆興於術前已盡告知義務，並經柯陳○○本人於手術同意書簽名，並未違反告知義務。

而被告李昆興執行之ITM 手術及嗎啡測試並無不當，柯陳○○於97年11月21日手術過程之中並未發生意識喪失、昏迷之情事，被告李昆興並未違反醫療常規。

而柯陳○○在11月23日是在7 時10分主訴雙下肢電擊性疼痛，病程摘要之所以有所更改是因醫師給予柯陳○○相關醫療處置後再填載病歷，對於病程之時間記憶難期正確，故經回憶後更正時間記載，並無原告指稱病歷竄改之事。

又實習醫師吳勝騰依照李昆興之指示才用藥，並未違反醫療法令。

此外，被告李昆興以電話指示將脊髓腔注射幫浦速率由1.2c c/hr 調為3cc/hr，亦符合醫療常規。

至於張智輝當日上午8 點即有到班，在8 時30分接到柯陳○○意識改變之通知後即有立刻進行急救醫療行為，並在插管困難時請麻醉科醫師前來協助插管，而由麻醉科醫師完成插管後，方於10時填製治療單，非如原告指稱遲至10時方才進行醫療急救，被告張智輝並無任何延誤，亦非由護理人員或實習醫師進行插管行為。

況且柯陳○○之失語症、四肢不協調及死亡結果與本案醫療行為皆無因果關係，原告主張無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保，請求宣告免為假執行。

三、經兩造協議之不爭執事項㈠柯陳○○因長期頑固性下背疼痛，在97年11月20日到被告小港醫院就醫，到被告李昆興醫師接受門診。

被告李昆興建議施作ITM 手術，柯陳○○接受。

㈡被告李昆興安排於11月21日施作第1 階段手術，在柯陳○○腰椎第2 至3 植入脊髓腔導管，當日開始接受嗎啡藥物注射。

㈢柯陳○○在11月23日上午主訴雙下肢電擊性疼痛。

護理人員經醫師指示給與柯陳○○口服藥neurotin。

㈣李昆興在11月23日當日北上，未在醫院內，以電話方式下達醫囑，指示醫護人員將脊髓腔注射幫浦速率由1.2cc/hr調為3cc/hr。

柯陳○○在調整幫浦速率後，在11月23日上午昏迷。

㈤當日值日醫生為張智輝。

㈥柯陳○○在98年3 月12日經評估，有缺氧性腦病變、腰椎手術後症候群、慢性下背痛、高血壓；

在98年1 月27日經評估有失語症；

在98年3 月28日出院返家；

於101 年1 月6 日死亡。

四、本件之爭點㈠被告李昆興有無未盡告手術告知義務及內容為何?㈡被告李昆興施作之ITM手術及嗎啡測試有無不當?㈢柯陳○○在11月21日施作手術時，有無因手術不當而昏迷?㈣柯陳○○在11月23日上午何時即主訴雙下肢電擊性疼痛?㈤被告李昆興11月23日之醫囑有無違反醫療常規？㈥何人指示給與柯陳○○服用藥品neurotin?㈦柯陳○○在11月23日上午昏迷之後，張智輝何時為柯陳○○做醫療行為? 有無延誤?㈧何人替柯陳○○插管?㈨被告張智輝對柯陳○○之處置有無違反醫療常規?㈩小港醫院應否負連帶賠償責任?被告如應負賠償責任?項目及金額若干?

五、本院之判斷㈠對於被告李昆興所為之ITM 手術及於97年11月23日上午指示將嗎啡注射幫浦速率由1.2cc/hr調為3cc/hr，是否構成醫療過失乙節，原告立論之根據在於柯陳○○在97年11月21日ITM 手術之中，已曾發生喪失意識之情形。

其後，柯陳○○於97年11月23日又再度發生雙下肢電擊性疼痛之情狀，待被告李昆興指示調高嗎啡劑量後，柯陳○○即又再度陷入意識昏迷且生命跡象不穩定，且因注射嗎啡所生之抑制呼吸副作用，導致柯陳○○缺氧性腦病變。

惟就柯陳○○是否適於ITM手術及被告李昆興執行手術、於11月23日指示提高嗎啡劑量有無違反醫療常規乙節，前經前行政院衛生署（已改制為衛生福利部）醫事審議委員會先後出具鑑定意見2 份，該會編號0000000 號鑑定書之鑑定結果（下稱第1 次鑑定結果）於第九點案情概要記載略以「病人於當日（11月20日）住院。

手術同意書及麻醉同意書皆有備，手術過程順利，於脊髓2-3植入脊髓腔導管」並認定「綜觀手術紀錄，尚未發現李昆興醫師在植入脊髓腔導管牛術中有疏失之處」（見本院調卷第43頁背面、第44頁），已敘明被告李昆興執行手術過程並無任何疏失。

惟於第六點記載則認為「病人之腦部受損、不良於行，係因缺氧性休克造成缺氧性腦病變所致，且休克時間長短及嚴重程度，會影響其日後復原情況。

本件病人於97年11月23日表示電擊感後，7 時21分許脊髓腔射幫浦速率由1.2c c/ hr調至3cc/ hr ，病人自訴疼痛緩解，但同時生命跡象開始呈現不穩定，血氧飽和濃度降至86% ，此為髓腔內嗎啡幫浦藥物注射產生呼吸抑制等副作用之具體徵象，故認該院醫療人員於當時救治過程似有疏失，理由詳述如下：(1)經查文獻，髓腔內嗎啡幫浦藥物注射可產生呼吸抑制等副作用。

病人於11月23日7:10主訴雙下肢電擊性疼痛後，使用其他藥物治療無效，此時於7:21許脊髓腔注射幫浦速率由1.2c c/hr 調至3cc/hr，依據醫囑紀錄，病人主訴疼痛減緩，但同時生命跡象呈現不穩定現象，故病人脊髓腔注射幫浦速率之調整與其生命跡象不穩間，有明顯因果關係。

( 2)在病人生命跡象出現不穩情形後，依病歷記載，病人當時動脈血氧飽和濃度降至86% ，而後將病人推至治療室內，欲執行氣管內管插管，但在插管前（08:41 ）病人之動脈血氧飽和濃度已降為8.7%（依病歷第50頁反面記載，正確數據應為8.2%，鑑定書記載8.7%應係誤載）、氧氣濃度為17.2ml/L、二氧化碳濃度為114.7mmHg ，顯示病人已有嚴重呼吸中樞抑制，而有血氧飽和濃度不足，之後雖於09：10接受氣管內管插管處理，惟病人之缺氧性腦病變與缺氧性休克有明顯相關，且休克時間長短及嚴重程度關係到日後復原情形」（見本院調卷第44至45頁）。

固然另行認為注射嗎啡可產生呼吸抑制等副作用，以及柯陳○○缺氧性腦病變及缺氧性休克有明顯相關。

惟就同一事由，另經本院刑事庭函詢台灣神經脊椎外科醫學會（下稱神經脊髓外科學會）表示意見，該會以100年5 月6 日（100 ）神脊孝字第16號函復本院則認為『根據貴院所給的病歷資料，病患是一位70歲女生，因多年前曾在其他醫院受過腰脊椎及內固定手術後，引起長期慢性嚴重頑固型下背痛的案例…臨床醫師在處理這類病人頑固型下背痛時相當麻煩，如再次進行手術，並無法保證達到病患滿意的結果，所以「脊髓腔內嗎啡幫浦手術」就是治療頑固型下背痛選擇之一。

至於要植入幫浦，「測試階段手術」是需要，這位主治醫師之處置是符合醫療常規；

此位病患的起始嗎啡濃度為0.01 mg/ml；

起始lm l/ hr換算成1 天的劑量是0.24mg。

之後於下午3 時45分許將ITM 幫浦改為1.2m l/hr ，換算成1 天劑量是0.288mg 。

於隔天11月22日下午5 時許改為嗎啡l Amp+500ml/NS，keep 1.2ml/hr ，此時的嗎啡濃度已經變成0.02mg /ml；

據病歷記載，以後嗎啡維持濃度0.02m1。

此時維持1.2 ml/hr ，換算成1 天的劑量是0.576mg ；

97年11月23日上午7 時21分許將脊髓腔注射幫浦速率由1.2ml/ hr 調至3ml/hr，此時換算嗎啡劑量是由0.576/mg/day調至1.44 mg/day ；

依據教科書記載，脊髓腔內嗎啡幫浦藥物注射（ITM ）最高劑量可達每天24小時30mg，平均劑量每天24小時起始劑量2.7mg/24h ，平均劑量4.69mg/24h。

根據病歷記載，該病患之劑量3ml/hr，經計算為一天24小時1.44 mg的嗎啡，使用的劑量遠低於醫學文獻數據，使用劑量尚在合理範圍之內，因此無法確認可能造成病患呼吸抑制之情形；

此外，根據病歷紀錄記錄，病人脊髓腔注射幫浦速率由1.2ml/hr調至3ml/hr，其時段是當日上午7 時21分至8 時41分，充其量約1 個半小時左右，換算成劑量是0.09mg，在如此劑量進入脊髓腔內，依照醫療常規要造成病患呼吸抑制的情形是鮮見的（見本院調卷第105 、106 頁），則與神經脊髓外科學會第1 次鑑定報告相左。

有鑑於此，本院刑事庭對於第1 次鑑定報告，再次探詢醫事審議委員會所指文獻是否指出會產生副作用之劑量、與神經脊髓外科學會有無不同結論以及第1 次鑑定結果雖認為幫浦速率之調整與其生命跡象不穩間，有因果關係，但有無病人本身特殊體質之因素在內？是否為醫療人員於醫療常規所得注意等情由，而醫事審議委員會編號0000000 號鑑定書（下稱第2 次鑑定結果）鑑定意見略以：「⑴經查該文獻報告，未見其內描述產生副作用之嗎啡藥物劑量，其係描述腦膜炎及呼吸衰竭為罕見之可能併發症，此分屬二事。

⑵二者係描述不同情形（一為短期使用；

一為長期使用脊髓腔內嗎啡幫浦藥物注射），此分屬二事，無不同結論⑶依現有病歷紀錄記載，未見可能影響嗎啡代謝之特殊體質，如過敏或成癮等記載，故無法得知病人本身有無影響脊髓腔注射幫浦速率調整之特殊體質。」

，已澄清發生呼吸衰竭甚為罕見，且對於髓腔內嗎啡幫浦藥物注射究竟是否會產生呼吸抑制等副作用之劑量為何，亦無相關文獻資料供參，對於第1 次鑑定結果修正意見。

基上，無論醫事審議委員會抑或神經脊髓外科學會，均未認定被告李昆興所採ITM 手術及嗣後指示提高注射劑量之處置，必會導致呼吸抑制之副作用，且所採行之ITM 手術治療方式，確為對於柯陳○○之病症選擇之一，並已依常規進行測試階段手術，又於11月23日提高嗎啡劑量，亦合於目前醫療所允許之劑量，目前尚無從認定注射嗎啡與呼吸抑制有相當因果關係以及評定劑量多寡為底限，因此尚難採認被告李昆興所為有何違反醫療常規之處。

㈡又就柯陳○○有無於術中昏迷乙節，原告固以柯陳○○之病歷摘要記載「After ITM trial test , sudden onset ofconscious loss was noted .Cardiogenic shock wasimpressed according to elevatedc ardiac enzyme .」為佐（見本院醫卷一第121 頁）。

惟依上揭文字已指明發生時點為「After ITM trial test」，應指在於ITM 測試手術之後（After ），並非使用英文文字中「during」、「in」、「at」等描述在術中之介係詞；

再者，上揭英文文字錄於「病史」段落，旨在記錄柯陳○○前後之醫療記錄，衡以柯陳○○在11月23日確有發生意識不清昏迷之情狀，而該段文字之記述核與11月23日之情狀相符，可見該段文字應在記錄手術後之柯陳○○於11月23日發生意識不清之事。

又神經脊髓外科學會上開函文亦有載明「經過11月21日連續兩天的嗎啡測試，劑量調到一天0.576mg ，此病患（即柯陳○○）無不良反應」（見本院調卷第105 頁），亦有指出柯陳○○在11月21日、22日皆未因嗎啡注射測試而有任何不適症狀，原告主張，應屬誤解文字，即難採信原告主張柯陳○○於11月21日術中曾有喪失意識之說詞。

㈢原告雖然指摘被告李昆興於本件糾紛發生時擔任神經脊髓外科學會之監事，則該學會就本件醫療糾紛所為意見，自會受被告李昆興之影響而有所偏頗云云。

經本院函詢該會被告李昆興有無擔任任何職乙事，該學會以104 年2 月4 日（104）神脊超字第67號函復略以：被告李昆興於其本人與柯陳○○之醫療糾紛案件發生期間擔任監事一職（見本院醫卷二第6 頁），而就有無迴避本案乙節，經本院詢問上揭函文承辦人員，其則回復：監事一職對於各方來文的答覆影響非常的間接，理、監事主要的權責是在於行政章程的制定及其他行政職；

本件由於事涉被告李昆興，所以做決議有特別迴避被告李昆興，有本院104 年2 月25日電話紀錄可查（見本院醫卷二第13頁）。

則被告李昆興雖與神經脊髓外科學會有所關連且擔任監事一職，尚難逕以此一連結即可逕指該學會所為意見必有偏頗、不當，原告就此所指，尚乏實據，自難採信。

㈣因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文；

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，則為同條第2項所明定。

前者為權利侵害之侵權行為類型，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。

後者為違反保護他人法律之侵權行為類型，其保護之標的為「保護他人為目的之法律」所規定之權利或利益，違反保護他人之法律，不問是否出於故意或過失，於加害人應負損害賠償責任均無影響，僅採舉證責任之倒置，得由加害人證明「其行為無過失」而免責。

又醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。

醫療法第63條第1項定有明文。

而醫師是否已盡說明義務之舉證責任，醫療法第63條、64條、第81條、醫師法第12條之1 等規定為民法第184條第2項所稱保護他人之法律，應認醫師負有舉證之責（最高法院86年度台上字第56號、98年度台上字第1877號民事判決參照）。

而本件被告李昆興既為柯陳○○施作ITM 手術，依上開說明，是否已盡說明義務，應由被告李昆興負舉證之責。

而依卷附之被告小港醫院手術同意書，已載明「一、擬實施之手術：1 、疾病名稱：下背痛，背部手術後疼痛症候群。

2 、建議手術名稱：脊髓刺激手術。

二、醫師之聲明：2 、我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆：⑴麻醉風險」、「三、痛人之聲明：1 、醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。

…5 、針對我的情況、手術之進行、治瞭方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明…。」

，柯陳○○並於立同意書人欄簽名，有該同意書乙份可查（見本院調卷第52頁）。

則依同意書所示，柯陳○○尚有有特別針對麻醉風險加以詢問，方在同意書予以記明此點，堪認被告李昆興已對欲執行之ITM 手術內容、風險予以告知及說明，已盡告知義務。

而原告主張被告李昆興應告知或有呼吸抑制副作用之風險云云，依上所述，是否與ITM 手術之間有因果關係，尚乏論據，而亦無法得知柯陳○○本身有無影響脊髓腔注射幫浦速率調整之特殊體質，即難認定被告李昆興尚須負有原告所指之告知義務，原告主張被告李昆興違反醫療法63條第1項之告知義務乙節，尚難採信。

㈤而就柯陳○○於11月23日上午何時主訴雙下肢疼痛乙節，依卷附之病程摘要所示，其中記載柯陳○○何時主訴之時點，原本書寫之時點為「am6 ：10分」，嗣雖經覆寫更改為「am7 ：10」，有上開病程摘要可查（見本院醫卷一第125 頁）。

惟其更改之原因本有多端，原告所指之有意竄改論理而言雖非無可能，但亦不得逕予排除記載者不慎誤記、錯寫，事後因而更正之可能，自難單憑此一情事，即可遽認有所謂刻意竄改之情事。

再者，參依護理人員所製之護理記錄有記載「6 ：45，班內無協助換藥，病人可於更換姿勢時避免拉扯管路，家屬及病人知管路留置是為了注射止痛藥，夜眠可，呼吸平順，訴左腳仍會麻及悶痛情形，但可忍受，現家屬陪伴中。

病人於7 ：10表示背後傷口有電擊感，探視後病人有雙腳不停抽動情形」，尚有記載6 時45分之護理探視狀況，記載情形相連、並無中斷，亦可採信，參酌病程摘要亦更正為7 時10分，堪認柯陳○○主訴雙下肢疼痛之時點應在7 時10分無誤。

㈥至就何人下達醫囑給予柯陳○○neurotin乙節，吳勝騰於本院系爭刑事案件具結證稱：97年11月間有在被告小港醫院擔任實習醫師，負責指導之醫師為被告李昆興。

我有參與照顧柯陳○○，在97年11月23日柯陳○○說開刀地方很痛，雙下肢疼痛的感覺愈來愈劇烈，請求我們用藥物止痛，我施用止痛藥幫她止痛但效果不好，我有打電話向被告李昆興報告此事，因為被告李昆興在外地趕不回來，有指示我把幫浦的止痛藥劑量往上調，在7 時10分，我自己開NEUROTIN給柯陳○○服用，之後陸續對柯陳○○增加SOLU-CORTEF 、VENA-CA-b =B6 兩種藥物，是按照被告李昆興之指示施打的，那是類固醇，可以穩定神經；

NEUROTIN是治療神經痛的藥物，在跟被告李昆興聯繫之前，有跟駐院醫師討論過等語，有本院100 年度醫易字第3 號業務過失傷害案件102 年10月29日審判筆錄可查（見該案件卷二第79至89頁），則除NEUROTIN外，吳勝騰所為用藥皆是受被告李昆興之指示，而吳勝騰於處置柯陳○○之急治時，仍有與駐院醫師討論，尚非單獨為之，吳勝騰乃係因應柯陳○○之緊急方為用藥，其後亦有回報被告李昆興，此見前揭97年11月23日護理紀錄記明「…依醫囑予neurontin …以上過程皆有電話告知李昆興醫師可明」（見本院調卷第94頁），亦難據以苛責被告小港醫院有何管理不當之情，原告就此指摘被告小港醫院有管理過失云云，仍有不足，難以採認。

而就被告張智輝何時到場進行急救乙節，原告雖指稱被告張智輝遲至10時方才到場云云，並以被告張智輝簽署之病歷資料為佐（見本院調卷第152 頁），惟原告103 年2 月7 日民事準備（三）狀係指稱被告張智輝於8 時10分到達（見本院調卷第38頁背面），嗣原告柯文章復自承：被告張智輝8 點半就來了等語（見本院醫卷二第72頁），與其主張被告張智輝遲至10時方到場之說詞顯有矛盾，原告所指本有可疑；

再者，吳勝騰證稱：當我看到柯陳○○血氧濃度降至86％，生命跡象不穩定時，被告張智輝已經在旁邊了，接下來要保護她的呼吸道，我們就指病人移到急救室進行插管等語（見本院刑事卷二第85頁），亦證及柯陳○○生命跡象不穩定時，被告張智輝即在現場。

再參依卷附之護理紀錄載明「於8:30續量血壓:240/120mmhg體溫:38.8c，約8:30原本Capoten 舌下使用，卻發現病人意識改變，雙腳抽搐情形，依醫囑予以Diaz epam 1Amp靜脈注射於8:30立即給予，測量血氧濃度:79-80％，予氧氣鼻導管3L/min使用後可達95％，因pupilsize :2. 5 （－），馬上連絡醫師且將病人推至治療室後病人意識喪失」（見本院調卷第94頁），亦已記錄於8 時30分即有連結被告張智輝到場處理，自非如原告所指遲至10時方到場，原告就此主張，顯與事證不合，不予採信。

至就插管行為係由何人所為，原告主張係由護理人員及張○○所為，惟已與張○○上開證述係由被告張智輝處置不符；

再者，原告之認知來自原告柯文章主觀認定：我看到護士用一根很細的塑膠管插入柯陳○○鼻孔，插不進去就流血，二個鼻孔都插不進去，又改插口腔，仍然插不進去，鼻子及口腔都有流血，實習醫生在旁一直看，沒有幫忙，護士一直插不進去，大概插了一、二十分鐘後就停止，用紗布沾止血液塞進二個鼻孔及口腔止血等語（見本院醫卷二第72頁）。

而原告並非醫療專業人員，有無專業知識評判護理人員所為之處置究否為「插管」本有疑問，況依其所述，護理人員竟會使用紗布同時塞止柯陳○○呼吸之口鼻，豈非反令柯陳○○無法呼氣，實難想像，不予採信。

㈦綜上所述，原告尚未盡舉證之責，證明被告李昆興、張智輝有何醫療過失，以及被告小港醫院具有管理過失，是以柯陳○○雖經認定有缺氧性腦病變等病症，仍難令被告負賠償之責。

因此，原告依據醫療契約關係及侵權行為法則，請求被告連帶賠償原告柯文章478 萬5,264 元，原告柯慧玲、柯慧英各260 萬7,368 元，及均自97年11月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。

六、原告雖聲請將本件再送鑑定，惟本件前經刑事審判程序送請醫事審議委員會鑑定及神經脊髓外科學會表示意見，鑑定內容甚為明確、亦無任何不可信之情事，故無再行送請其他機構鑑定之必要；

又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
民事第三庭法 官 高瑞聰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書記官 林雅姿