臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,訴,129,20150804,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第129號
原 告 凌巨科技股份有限公司
法定代理人 林盛昌
訴訟代理人 黃志騰
訴訟代理人 李萱
被 告 岱儀智慧股份有限公司
法定代理人 賴文儀
訴訟代理人 唐小菁律師
上列當事人間履行契約事件，本院民國104年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由

一、原告起訴依民法承諾書保證責任之規定請求（卷一第37頁），嗣於審理中陳明不再依保證規定請求，改依債務不履行給付不能、第268條第三人負擔契約損害賠償責任之規定請求（卷一第161 頁、189 頁書狀），其所為訴之變更追加，均係基於被告書立之承諾書記載，基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。

二、原告主張：被告於101 年10月30日書立承諾書，承諾101 年12月20日前使原告成為被告公司之非最大股東，並保證於被告公司增資完成後半年內尋求對象以每股17元購回原告持有之被告股份126,000 股；

惟被告增資完成後，未使原告成為非最大股東，亦未積極尋找對象購回原告上開股份，原告於103 年6 月3 日通知被告履行上開買回股份義務，被告以違反公司法第167條及第167條之1 規定為由拒絕履行；

且迄今仍無任何第三人買回，原告投入資金未能取回而受有損害，因屬可歸責於被告事由致給付不能，被告依民法第226條第1項、第229條第1項、第231條第1項規定負損害賠償責任；

且承諾書第4 點約定洽第三人買回股份，應屬第三人不為給付，被告應依民法第268條規定負損害賠償責任（卷一第161 、189 頁書狀，保證部分不再主張；

另承諾書第3條部分原告亦不主張，卷一第188 頁書狀）；

又被告於書立承諾書時並未以「完成GE認證」該客觀不確定事實之成就與否，限制法律行為效力發生或繼續，且承諾書上所載該前言純屬一般法律文書與契約之前言，非法律行為生效之條件，被告抗辯並無理由；

承諾書性質係被告單方負有履行義務之單務、諾成及無名契約，依文義解釋，與民法保證契約性質有所不同，被告不得依民法第752條為免責，且原告依民法第199條規定即得請求被告給付。

爰依債務不履行相關規定，提起本訴。

並聲明：㈠被告應給付原告2,142,000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：被告對於書立承諾書之事實不爭執，惟承諾書前言以原告應配合達到完成GE產品開發認證為前提條件，因而導致第三人對於以每股17元購買被告公司股份之意願不佳，為非可歸責於被告之事由；

又被告公司自101 年迄今累積盈餘仍為負數，依公司法第167條第1項前段、第167條之1規定，不得購回原告股份，原告無異以迂迴之方法達到規避上開公司法公司收買股份限制之強制規定，為脫法行為，依民法第71條第246條第1項規定應予駁回；

況被告雖儘所能徵詢第三人購買意願，惟尚無所獲，承諾書第四點非雙方有對待給付之約束，原告主張被告應負給付遲延及給付不能責任，並無可採，應係不可歸責於被告之事由，依民法第266條第1項規定，被告無履行義務；

另第四點約定並非具體承諾，既無適當對象與原告為購股意思之合致，基於保證契約之從屬性，亦無保證契約存在之可言；

退步言之，縱可成立保證契約，惟依民法第752條規定，原告既未於約定之保證期間內為審判上請求，被告亦不負保證責任。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執事項及本件爭點（卷一第314頁筆錄）：不爭執事項：㈠被告於101 年10月30日書立承諾書，記載「基於與策略合作倓伴力求達到完成GE產品開發認證，一起共𢹂未來，故揭露a 公司員工認股權證之發行條件及b 未來稀釋股份結果：3.101 年12月20日前，使凌巨成為持有岱儀股份之非最大股東。

4.本次增資完成後，半年內使岱儀保證尋求適當對象，購回凌巨持有岱儀股份126,000 股，每股購買單價新台幣17元整。」

，有承諾書可憑（卷一第5 頁）。

㈡被告公司尚未完成GE產品開發認證。

㈢被告於101 年4 月24日完成第一次增資登記，104 年12月10日完成第二次增資登記，有南部科學工業園區管函文可證（卷一第215頁、第218-228頁）。

㈣原告於101 年12月10日增資時，以每股17元認購被告公司股份506,250 股。

依101 年12月10日登記之股東登記資料，原告已非被告公司最大股東。

㈤被告公司自101年迄今累積盈餘仍為負數。

㈥原告曾於103 年6 月3 日以存證信函催告被告依承諾書約定，於文到30日內買回股份（卷一第42-43 頁存證信函、卷一第78頁書狀）。

㈦被告公司尚未找到第三人願以每股17元購買原告所持有之被告公司股份。

㈧被告公司股份於104 年10月31日每股淨值為5.63元（被證25，卷一第304 頁）；

於102 年6 月10日每股淨值為6.43元（被證26，卷一第306 頁）；

104 年2 月28日每股淨值為3.74元（卷一第290 頁、第273 頁筆錄）。

本件爭點：㈠本件承諾書前段「本公司基於與策略合作伙伴力求達到完成GE產品開發認證，一起共𢹂未來」之記載，是否為承諾書所定之附停止條件行為，GE產品未能開發完成認證，得否因而免除被告履行承諾書其餘約定之義務。

被告抗辯承諾書依前段記載，而不具單務或雙務契約之法律效果，有無理由。

㈡被告公司是否得類推依民法第752條規定免除保證責任。

（卷二第10頁筆錄，被告仍以之為抗辯，故仍列為爭點）㈢因被告公司累積盈餘為負數，依公司法第167條之1 規定，被告公司不得自行買回股份，被告又未依承諾書第4條約定，於101 年12月10日第二次增資完成登記後之6 個月內尋得適當對象買回原告所持有之被告公司股份126,000 股，是否為可歸責於被告之事由。

原告依民法第226條第1項、第229條第1項、第231條第1項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由。

㈣被告抗辯依第246條第1項前段，上開約定應屬無效，有無理由。

㈤原告另依民法第268條第三人負擔契約之規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由。

㈥原告主張為有理由時，得請求賠償之損害額為若干。

五、本件承諾書前段「本公司基於與策略合作伙伴力求達到完成GE產品開發認證，一起共𢹂未來」之記載，是否為承諾書所定之附停止條件行為，GE產品未能開發完成認證，得否因而免除被告履行承諾書其餘約定之義務。

被告抗辯承諾書依前段記載，而不具單務或雙務契約之法律效果，有無理由。

㈠按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質，倘當事人之約定不合於上述性質者，即非屬條件。

本件承諾書前段關於「本公司基於與策略合作伙伴力求達到完成GE產品開發認證，一起共𢹂未來」之記載，其內容僅為兩造關於合作GE產品開發認證之主觀意願表達，且無任何客觀法律效果之記載，依我國民法條件之定性，難認係屬條件，被告抗辯屬附停止條件行為，並無理由。

㈡被告抗辯承諾書前言為附停止條件行為，GE產品未能開發完成認證，得免除被告履行承諾書其餘約定之義務，及依承諾書依前段記載，即不具單務或雙務契約之法律效果，均無理由。

六、被告公司是否得類推依民法第752條規定免除保證責任。㈠又當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92台上字2374號判決意旨參照）。

㈡民法第739條關於保證之定義保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，故保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提。

本件承諾書第4條約定「本次增資完成後，半年內岱儀保證尋找適當對象，購回凌巨持有岱儀股份126,000 股，每股購買單價新台幣17元整。」

，所為由岱儀保證尋找適當對象之約定，並未指定應買回股票之對象，無應負履行契約義務之主債務人，足認書立承諾書時並無所謂主債務人存在，與我民法規定之保證契約性質並不相同，難認得類推適用保證相關規定。

㈢況民法第752條係就約定為定期保證之保證人責任免除，即約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任。

與本件承諾書第4條係約定由被告在增資完成後6 個月內尋找適當對象買回原告所持有之被告公司股份之約定，兩者內容顯然不相同，亦難認得為類推適用，是被告以民法第752條所為抗辯，並無理由。

七、因被告公司累積盈餘為負數，依公司法第167條之1 規定，被告公司不得自行買回股份，被告又未依承諾書第4條約定，於101 年12月10日第二次增資完成登記後之6 個月內尋得適當對象買回原告所持有之被告公司股份126,000 股，是否為可歸責於被告之事由。

原告依民法第226條第1項、第229條第1項、第231條第1項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由。

㈠按現代公司為延攬及培值優秀管理及領導人才，以使員工成為股東為最有效之方法，公司法關於員工入股固規定公司發行新股時，應提撥一定比例由員工認購（公司法第267條參照），惟公司並不經常辦理發行新股，故於公司法第167條之1第1項明定公司得以未分配之累積盈餘收買一定比例之股份為庫藏股，用以激勵優秀員工，使其經由取得股份，對公司產生向心力，促進公司之發展，為公司法第167條之1立法意旨；

足認該條立法目的在利用未分配累積盈餘以利優秀員工能取得公司股份；

股份有限公司固無法源依據以收買股份轉讓員工，但公司僅禁止公司除依第158條、第186條及第317條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物，對於公司使第三者交付股份於他人並無禁止規定。

㈡兩造對於書立本件承諾書時，被告公司累積盈餘為負數且為兩造所明知之事實均不爭執（卷一第317 頁筆錄）；

惟當時原告之意係「希望被告負責找第三人來買回，並沒有要被告自行買回的意思」、被告則認為「被告認為只要GE產品開發成功，被告公司就可以轉虧為盈，不管被告公司自己買回或找人買回都不會有違反公司法的疑慮」（同上頁筆錄），堪認書立本件承諾書時，兩造均無違反公司法第167條之1 之意，且被告公司主觀上認為如合作之產品開發認證完成即可轉虧為盈，而原告願於虧損情形下，仍以每股高達17元之單價協助被告達成增資目的，應認當時亦認定被告公司必可轉虧為盈，是兩造於認為半年內產品開發認證完成，被告公司即可轉虧為盈之條件下，書立承諾書，尚難認其目的與公司第167條之1 規定立法目的相違背，難認為脫法不當。

故應認被告所立承諾書之約定為有效之契約約定。

㈢是被告書立承諾書第4條之約定既應承認其效力，參諸上開最高法院92台上字2374號判決意旨，應認承諾書具有債之效力，被告即應依承諾書之約定履行債務。

㈣承諾書第4條係約定「本次增資完成後，半年內岱儀保證尋找適當對象，購回凌巨持有岱儀股份126,000 股，每股購買單價新台幣17元整。」

，依兩造於書立承諾書時之意，均係認定被告可藉由GE產品開發認證成功，將可於半年內可轉虧為盈，且GE產品之開發認證，係由被告委託原告製作，原告依被告提供之工程指導書投片製作產品，送請GE公司進行工程驗證，並有產品開合約書及送驗資料等可參（卷一第241頁、第247-270 頁），被告亦未爭執（卷一第281-282 頁），固可認為真實。

㈤惟書立本件承諾書時兩造均明知被告公司累積盈餘為負數如上述，原告仍願於增資時以每股17元價值增加投資被告公司所溢價發行之股票（卷一第239 、240 頁書狀），原告亦自陳係著眼於被告公司醫療產品之發展性（同上書狀），因而願增加投資，雖被告書立承諾書保證尋找適當對象購回股份，然依商場經營投資本可預期有風險，是否短期投資可獲利，或應以較長達期間為觀察，均涉及各投資人之主觀判斷，被告未能於約定之半年時間內尋得適當有購買意願之人，是否足認已屬客觀給付不能，已有疑義，況兩造所約定並非被告應自負給付義務，與民法第226條給付不能之要件亦有不符；

再者，兩造就GE產品未能開發認證完成之原因，固有爭執，且均未能明確舉證證明係可歸責於對方之事由，而是否能開發認證完成，均在於第三人GE公司之判斷決定，本院認原告既未能舉證證明確係可歸責於被告之事由以致未能開發認證完成，即應認為屬不可歸責於被告之事由，方屬公允。

㈥至原告提出被告公司103 年2 月10日董事會議紀錄（卷一第242-271 頁），主張非原告製作之樣品有誤以致GE公司終止與被告之合作關係，然縱原告主張為真，仍難以之認定係可歸責於被告之事由所致，因會議紀錄記載「岱儀智慧原董事楊界雄教授已不願意繼續擔任GEHC的連絡窗口，岱儀送的樣品GEHC明白表示不會再幫岱儀智慧做任何檢測. . . . 」，並未記載可歸責於被告之事由而終止合作關係，故原告主張並無理由。

㈦是原告主張依民法第226條第1項可歸責於被告之事由以致給付不能，並依民法第229條第1項、第231條第1項規定，請求被告負損害賠償責任，並無理由。

八、被告抗辯依第246條第1項前段，上開約定應屬無效，有無理由。

按民法246 條第1項係規定以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；

但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。

該條係以客觀之不能給付為標的之契約，法律上認為無效，所以防無益之爭議也；

如為主觀之不能給付，其契約仍應認為有效，應使債務人負損害賠償之責。

依承諾書第4條之約定，並非明定由被告買回，難認係屬不能之給付已如上述；

況兩造於被告書立承諾書時均預期被告可藉由GE產品開發認證成功，將可於半年內可轉虧為盈，亦如上述，則被告所立承諾書縱於書立時有給付不能之情形，亦有同條項後段「當事人訂約時預期於不能之情形除去後為給付」之要件，此約定自屬有效；

是被告所為抗辯並無理由。

九、原告另依民法第268條第三人負擔契約之規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由。

㈠按第三人負擔契約，係屬涉他契約之一種，即其契約之給付義務由契約外之第三人負擔，而第三人並不因他人契約之訂定，而負有給付之義務，因其非契約之當事人，故不受其拘束，而第三人既不負給付之義務，則其給付與否，純屬自由，於其不為給付時為維護交易之安全，債務人即須負損害賠償責任；

被告所書立承諾書第4條未明確約定應由何人買回股份，固與民法第268條規定要件不符，然依兩造所約定與涉他契約性質相似，認應得類推適用民法第268條第三人負擔契約約定，於未能由第三人履約時，被告即應負擔損害賠償責任，較為公平。

㈡惟依承諾書第4條所約定「本次增資完成後，半年內岱儀保證尋找適當對象，購回凌巨持有岱儀股份126,000 股，每股購買單價新台幣17元整。」

之內容以觀，既僅約定被告保證尋找適當對象購回股份，則被告之責任應在於僅負責盡力促使不特定之第三人為給付，並非被告擔保第三人必為給付，是被告若證明其已盡善良管理人之注意，促使第三人為給付，即可認為已債務本旨而為給付，即可免其債務不履行之損賠償責任。

㈢查證人王國仲到庭證稱被告公司薛姓經理確於大約於2013年農曆年期間邀約證人加入投資被告公司，並具體表明以每股17元，且共126 張股票，證人係因認被告公司相關技術仍在研發認證中無實際訂單，因而拒絕投資（卷二第33-34 頁），足認被告確實有依承諾書之約定，尋找適當之人以買回原告所執有之被告公司126,000 股份，僅因被告公司短期內無獲利之可能而遭拒絕，堪認被告確實已盡善良管理人之注意義務，已依債之本旨為履行，原告請求被告負債務不履行損害賠償責任，並無理由。

十、原告主張為有理由時，得請求賠償之損害額為若干。㈠查被告書立之承諾書第4條係約定在增資完成後6 個月內，被告保證尋求適當對象，購回原告所持有岱儀公司股份126,000 股，每股購買單價17元，並未約定如無人出面購買時，被告保證以每股單價17元為買回，原告類推適用民法第268條規定請求被告負債務不履行之損害賠償，依上開說明，已難認有理由。

㈡退步言之，原告亦自陳目前仍執有被告公司股票並未出售，且被告公司股票非上市、或上櫃之股票，未於證券交易所公開交易，股票價值難以估計；

被告於101 年10月3 日董事會決議辦理第二次現金增資發行新股，係採溢價發行，每股發行價格17元，（卷一第240 頁書狀），原告則於上開決議增資新股日後，以每股17元價值額外認股126,000 股，並自陳係基於增加轉投資之利益，而繼續投入資金並額外認股（卷一第239 頁），就被告抗辯該次增資原告共購買了506,250股，高於承諾書之股數（卷二第11頁筆錄），原告亦未為爭執，以原告上市發行股票具相當規模之公司而言，堪認原告預期被告長遠有可獲利之預期性，否則應無於被告公司溢價發行之條件下，仍購買高達數十萬股之股份，則原告未實際將被告公司股份出售前，是否確實受有損害，已有疑義。

㈢而原告於另件聲請被告解散事件，亦經本院認定被告公司為從事光學、醫療X 光等精密器械研發設計及產銷之高科技產業，該產業於量產前之研發、設計、製造測試階段，需投入大量資金，嗣量產後始可獲利回收，舉凡研發產業皆如此，故被告每月支山百餘萬元研發費用為量產獲利之必要成本；

且被告98、99、101 年均獲得國家科學員會南科管理局計畫補助款，被告並在102 年9 月間提出二項專利發明之申請，薛姓董事亦陸續提出多項發明專利申請；

並認被告公司運作正常且仍有商業活動，雖未獲利，然有一定商業價值及競爭性，未來可期；

等均有104 年抗字第101 號民事裁定為憑；

足認被告公司確為一具有前瞻性可預期之公司，僅因公司業務性質短益難獲利，而以公司本即以長期經營為目的，是目前被告公司以資產負債表計算實際淨值計算每股股價雖僅個位數，然原告於未將所持有之被告公司股票出售前，尚難認為有何實際損害可言。

㈣是原告請求被告負損害賠償責任，為無理由，不應准許。

、綜上所述，原告依承諾書約定及債務不履行、第三人負擔契約等相關規定，請求被告給付原告2,142,000 元本息，均屬於法無據，應予駁回；

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦所失依附，應併予駁回。

、本件因事證已明，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一論述。

、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事第四庭 法 官 林玉心
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 王立山