臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,訴,2480,20170526,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第2480號
原 告 陳彩雲
訴訟代理人 黃振銘律師
被 告 呂秀蓮
林慧君
顏佑翔
陳淑惠
黃馨瑤
鍾鳳萍
李光明
楊順富
鄭月珠
楊惠芳
蔡孟宸
吳茂松
許玲娟
共 同
訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師
蔡桓文律師
被 告 陳東籬
德耀建設企業有限公司
上 一 人
法定代理人 吳順明
上 一 人
訴訟代理人 陳建宏律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國106 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

附表編號一至十三所示被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○地號土地上，如附圖所示A 、B 部分之阻隔設施拆除。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由附表編號一至十三所示被告連帶負擔。

本判決於原告以新臺幣肆拾伍萬元為附表編號一至十三所示被告預供擔保後，得假執行。

但附表編號一至十三所示被告以新臺幣壹佰貳拾柒萬貳仟捌佰伍拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序部分：

壹、按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，並於清算範圍內，視為尚未解散；

在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務；

而有限公司之清算，以全體股東為清算人，但公司法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條、第26條之1 、第113條準用第79條分別定有明文。

是公司解散者，應行清算程序，且在清算完結前，公司之法人人格於清算範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅，並以全體股東為法定代理人。

經查，查本件被告德耀建設企業有限公司（下稱備位被告）於民國104 年3月12日經高雄市政府以高市府經商公字第10450920800 號函核准解散登記，並選任吳順明為清算人，依法進行清算程序等情，有卷附變更事項登記表、本院民事庭105 年4 月13日雄院隆民司戊105 司司55字第1051013056號函等件可稽（見院一卷第165 至166 頁，院二卷第49頁）。

是備位被告既尚未完成清算，其法人格仍存在，以清算人吳順明為法定代理人應訴，於法無違，合先敘明。

貳、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。

…五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。

…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」

；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款、第7款及同條第2項分別定有明文；

又訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。

苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，非法所禁止（參見最高法院98年度臺上字第1486號判決意旨）。

經查，原告起訴時原主張被告呂秀蓮、林慧君、顏琪全、陳淑惠、黃馨瑤、陳重志、李光明、楊順富、許駿宏、楊惠芳、詹素真、吳茂松、許玲娟、陳東籬等14人，為坐落在高雄市鳳山區新甲段1099-2、1099-11 等土地上（下稱系爭土地）阻隔設施（下稱系爭阻隔設施）之事實上處分權人，並依民法第767條第1項規定，請求渠等拆除上開設施；

嗣因原告認錯列系爭阻隔設施之部分事實上處分權人，故除於本案言詞辯論前具狀撤回對被告顏琪全、陳重志、許駿宏、詹素真等4 人之起訴外，復於104 年2 月3 日具狀追加顏佑翔、鍾鳳萍、鄭月珠、蔡孟宸等4 人為共同被告（見院一卷第103 頁）；

再因原告認德耀公司為系爭阻隔設施之原始出資建造人，遂於105 年3 月2 日具狀追加備位之訴，並將德耀公司為備位被告，依民法第767條第1項規定，請求德耀公司應拆除系爭阻隔設施（見院一卷第137 至141 頁）。

本院審酌上開訴之追加暨主觀預備合併訴訟，均係基於主張系爭阻隔設施無權占用系爭土地之同一基礎事實，且訴訟標的對於系爭阻隔設施之事實上處分權人均需合一確定，而有同時提起訴訟之必要，復因攻防方法、證據資料具共通性，而可認無礙於先、備位被告之防禦及訴訟終結者，且先位追加被告、備位被告亦均無異議而應訴答辯（見院一卷第134 至136 頁，院二卷第40頁），揆諸上揭說明，原告所為前揭訴之追加暨主觀預備合併訴訟，尚無不合，亦應准許。

此外，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，原告據土地複丈成果圖更正請求系爭阻隔設施之實際坐落位置、面積，性質上顯屬補充更正事實上陳述，自應准許，併予敘明。

叁、被告陳東籬經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

壹、原告主張：

一、原告於103 年間向訴外人陳湍雄購入系爭土地而成為所有權人。

被告德耀公司（下稱備位被告）前於系爭土地之鄰地（下稱系爭鄰地）興建如附表各編號所示連棟透天房屋共計14棟（以下合稱系爭房屋），並同時在系爭土地上興建如附圖所示由鋼筋混凝土造門柱、圍牆及鐵門、鐵欄杆組成之系爭阻隔設施（未經辦理建物保存登記，坐落位置、面積均詳如附圖所示A 、B 部分），藉此將系爭土地之兩側圈圍以隔離外界，並與系爭房屋合圍成一封閉型社區後（下稱系爭社區），繼而陸續將系爭房屋分別售予如附表編號1 至14所示被告呂秀蓮、林慧君、陳淑惠、黃馨瑤、李光明、楊順富、楊惠芳、吳茂松、許玲娟、陳東籬、顏佑翔、鍾鳳萍、鄭月珠、蔡孟宸等14人（下稱先位被告）。

至系爭阻隔設施雖因未曾辦理保存登記而無從辦理所有權移轉登記，然該系爭阻隔設施性質上既屬系爭房屋之從物，應認系爭房屋所有權移轉予先位被告時，其效力亦及於系爭阻隔設施。

換言之，先位被告應共同取得系爭阻隔設施之事實上處分權。

又陳湍雄雖曾出具系爭土地使用權同意書（下稱系爭同意書）予備位被告，允諾無償提供系爭土地供系爭社區人車永久通行使用，然基於債之相對性，原告本不受上開同意書效力拘束。

況且，系爭阻隔設施之興建從未徵得原告或陳湍雄之同意，故該等系爭阻隔設施確屬無權佔用系爭土地，並已侵害原告對系爭土地之所有權及公眾通行。

為此，爰依民法第767條第1項規定，先位主張先位被告應拆除系爭阻隔設施；

又縱認先位被告就系爭阻隔設施欠缺事實上處分權，然備位被告既因原始出資興建該等設施而取得所有權，原告自得依民法第767條第1項規定，備位請求後位被告應拆除系爭阻隔設施等語。

二、並聲明：

㈠、先位部分：⒈先位被告應將坐落在系爭土地上如附圖所示之系爭阻隔設施予以拆除。

⒉願供擔保請准宣告假執行。

㈡、備位部分：⒈備位被告應將坐落在系爭土地上如附圖所示之系爭阻隔設施予以拆除。

⒉願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告則以：

㈠、先位部分：⒈先位被告呂秀蓮、林慧君、陳淑惠、黃馨瑤、李光明、楊順富、楊惠芳、吳茂松、許玲娟、顏佑翔、鍾鳳萍、鄭月珠、蔡孟宸等13人部分：渠等最初洽購系爭房屋時，備位被告德耀公司均表示日後將透過興建系爭阻隔設施之方式，以形成封閉型社區型態，並出示前揭同意書藉以取信。

依系爭同意書第1條第1款約定：「右土地所開發之社區人車永久通行權。」

等語，應可認定原告之前手陳湍雄已同意系爭土地供社區住戶專用，同時排除不特定人通行使用，故系爭阻隔設施之存在，無違約定意旨。

況系爭同意書既已明文約定效力及於陳湍雄之後手，且原告於取得上開土地之際，亦已明知上情，參諸大法官會議第349 號解釋意旨，原告自應受上開約定拘束；

此外，系爭阻隔設施興建與否，對於原告權利狀態本均不生任何影響，而原告買受系爭土地之目的，既係基於投資獲利，未若先位被告係作為多數人通行使用之公共用途，故原告主張其權利遭侵害而請求拆除系爭阻隔設施，顯已違反誠實信用方法而構成權利濫用等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

⒉先位被告陳東籬部分：系爭阻隔設施並非伊所建，另伊向備位被告德耀公司所購入如附表編號14所示之房屋，坐落位置、面積約90% 以上位在系爭社區外，且進出該屋均無須經由系爭社區，系爭阻隔設施實與伊無涉等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

㈡、備位部分：陳湍雄於93年5 月7 日出售系爭鄰地予訴外人洪謙傅時，因無意降價出售，為順利完成交易，陳湍雄遂允諾無條件提供系爭土地供鄰地日後開發社區時之人車永久通行用途，應可認定陳湍雄提供系爭土地仍取得一定對價，性質上應係成立租賃關係。

嗣洪謙傅與備位被告共同合建系爭社區建案時，陳湍雄除再度提供經公證之系爭同意書予備位被告外，亦未對於系爭社區興建系爭阻隔設施均未提出任何異議，顯見陳湍雄已明知上情，則基於買賣不破租賃、債權物權化原則，原告自應受系爭同意書效力拘束等語置辯。

並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。

叁、兩造不爭執事項：

㈠、於93年間，備位被告在系爭鄰地興建如附表各編號所示系爭房屋，並同時在系爭土地上興建如附圖所示由鋼筋混凝土造門柱、圍牆及鐵門、鐵欄杆組成之系爭阻隔設施（未經辦理建物所有權保存登記，坐落位置、面積均詳如附圖所示A 、B 部分），系爭阻隔設施分別設置於系爭土地之兩側，藉以作為隔離外界用途，並與系爭房屋合圍成一封閉型社區。

㈡、備位被告陸續將系爭房屋售予如附表編號1 至14所示先位被告呂秀蓮、林慧君、陳淑惠、黃馨瑤、李光明、楊順富、楊惠芳、吳茂松、許玲娟、陳東籬、顏佑翔、鍾鳳萍、鄭月珠、蔡孟宸等14人。

㈢、系爭同意書係由陳湍雄親自書立出具予備位被告。

㈣、原告於103 年間向陳湍雄購入系爭土地而成為所有權人。

肆、本件爭點：

㈠、先位被告就系爭阻隔設施是否具事實上處分權？

㈡、系爭同意書之法律關係，得否據為系爭阻隔設施占用系爭土地之正當權源？

㈢、倘系爭阻隔設施無權占用系爭土地，則原告依據民法第767條第1項規定請求拆除該等設施，是否構成民法第148條違反公共利益或損害他人為主要目的？

伍、本院得心證理由：

㈠、關於系爭阻隔設施之事實上處分權人部分：按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。

如未經辦理登記之原始起造人，已將該建物出賣或贈與他人，並為移交，而失其事實上處分之權利者，自無從命其拆除該建物（參見最高法院85年度臺上字第3077號判決意旨）。

經查：⒈系爭阻隔設施係由備位被告興建，且未辦理建物所有權保存登記等情，為兩造所不爭執。

基此，備位被告自因原始出資興建行為而取得系爭阻隔設施所有權之事實，自堪認定。

⒉次按所謂從物，乃指非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者而言，此觀民法第68條第1項之規定自明。

而所謂常助主物之效用，係指該物就一般交易觀念言之，在客觀上具有繼續性的輔助主物之經濟效用，而居於從屬關係，其本身捨輔助主物之外，不具獨立使用之經濟效用者而言。

苟僅所有人在主觀上將某物作為原物之輔助使用，或僅作暫時性之輔助使用者，則非從物（參見最高法院81年度臺上字第1370號裁判意旨）；

另民法第68條第2項規定「主物之處分及於從物」，所謂「處分」，包括物權行為及債權行為在內（參見最高法院92年度臺上字第2775號裁判意旨）。

查系爭阻隔設施係鋼筋混凝土造之門柱、矮牆、鐵製大門、小門及圍籬所組成，且分別坐落在系爭土地南、北兩側，將系爭土地圈圍成系爭社區內道路，並劃設有停車格，僅供附表編號1 至13所示先位被告通行及停放車輛用途，並與附表各編號所示房屋合圍成一封閉型社區藉以圈圍隔離外界，需經由住戶遙控器控制大門、鑰匙開啟小門等方式啟閉進出，北側大門處並設有附表編號1 至13所示先位被告之信箱等情，除為兩造所不爭執外，復有卷附本院105 年8 月25日勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖等件可佐（見院一卷第12至28頁、第30 頁 ），是此部分事實，亦堪認定。

職是，系爭阻隔設施與附表編號1 至13所示房屋間，結構上雖非屬一體而各具獨立性，然系爭社區既以系爭房屋為主體，且藉由系爭阻隔設施圈圍形成封閉型社區，復設有信箱供附表編號1 至13所示房屋住戶使用，顯見該等系爭阻隔設施客觀上恆具有輔助附表編號1 至13所示房屋之經濟效用，而欠缺獨立使用之經濟價值，性質上應屬附表編號1 至13所示房屋之從物，當無疑義。

從而，備位被告將附表編號1 至13所示房屋經由買賣關係處分予各該編號所示先位被告之際，其效力自及於系爭阻隔設施。

質言之，附表編號1 至13所示先位被告於分別取得各編號所示房屋所有權時，即已同時取得並共有系爭阻隔設施之事實上處分權，此由上開先位被告於本院審理時自承均分別持有得以啟閉系爭阻隔設施大門之門鎖鑰匙一節，亦可佐徵（見院一卷第135 頁）。

因之，原告主張附表編號1至13所示先位被告為系爭阻隔設施之事實上處分權人等情，應屬可採。

⒊另附表編號14所示房屋坐落位置，約90％面積在系爭阻隔設施圈圍而成之系爭社區外，且設有獨立出入口而毋須經由系爭阻隔設施進出，並設有獨立信箱等情，除有前揭勘驗筆錄、現場照片可參外，亦為原告所不爭執（見院二卷第41頁）。

循此，系爭阻隔設施與附表編號14所示房屋間，客觀上既欠缺經濟上輔助關連性，自無從認定具有主、從物之關係存在，縱先位被告陳東籬嗣後經由買賣關係自備位被告受讓附表編號14所示房屋所有權，仍無從併予取得系爭阻隔設施之事實上處分權。

故原告主張先位被告陳東籬亦為系爭阻隔設施之事實上處分權人之一云云，洵屬無據。

㈡、關於系爭阻隔設施占用系爭土地是否具備正當權源部分：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段分別定有明文；

而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。

換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；

倘被告不能證明其占有權源，則自應認原告之請求為有理由（參見最高法院92年度臺上字第312 號判決意旨）。

本件附表編號1 至13所示先位被告依系爭同意書之法律關係，主張系爭阻隔設施係屬有權占用系爭土地，且原告應繼受該等法律關係而受拘束云云，惟查：⒈細繹系爭同意書第1條第1款記載：「一、陳湍雄所有坐落於高雄縣鳳山市新甲段第1098之4 、1099之2 、1099之11地號等3 筆土地全部（位置如附圖所載），無條件同意提供土地（土地之所有權人，含將來所有權人）為左載目的使用：㈠右土地所開發之社區人車永久通行權。

…」等語（見院一卷第86至87頁），僅揭明系爭土地原所有權人陳湍雄同意永久無償提供系爭土地作為系爭社區人、車通行使用，未見提及得於系爭土地上興建排他性設施，且審諸系爭阻隔設施興建之目的，亦僅係為阻隔第三人進入系爭社區，本非實現前揭社區人車通行權之必要設置，則僅憑前揭條款文義內容，能否逕認陳湍雄同意興建系爭阻隔設施，已待商榷。

⒉至附表編號1 至13所示先位被告雖復稱：依系爭同意書所載供「社區」人車永久通行權等內容，應可推認陳湍雄提供系爭土地之真意在於「專供」社區人車通行，故興建阻隔設施擋阻第三人進入社區，自符契約意旨相符云云。

然參諸證人陳湍雄於審理時證述：我不知道建商有在系爭土地蓋柱子、鐵門，若我知道的話就不會讓他們蓋，我並沒有答應讓他們作門等語（見院二卷第99至100 頁），顯與前揭辯詞有所出入，故上開所辯，是否可信，已然存疑；

況且，同意系爭土地供社區人車通行使用，與是否阻絕第三人通行系爭土地之間，二者於論理上本無必然關連性，縱令容許第三人通行系爭土地，仍無礙於社區人車通行使用。

而觀諸前揭丈量成果圖、現場照片所示，可知附表編號1 至13所示房屋係屬連棟建築，各該房屋大門出入口均位在系爭土地上，住戶本需經由通行系爭土地始能聯絡外界，故為發揮系爭房屋正常效用，避免系爭土地所有權人將該土地挪作道路使用以外之其他排他性用途，造成系爭房屋住戶無法正常出入通行之窘，則經由簽立系爭同意書之方式，藉以確保系爭房屋住戶日後永久通行權，仍符常情，惟仍無從僅憑此情，即進一步斷定該等約定等同於排他性使用約定之意。

故附表編號1 至13所示先位被告上開所辯，顯有誤會而非可採。

⒊甚者，觀諸前揭系爭同意書約定內容之性質，係屬使用借貸契約關係，基於債之相對性，僅發生「貸與人」與「使用人」間特定債之關係，衡以使用借貸契約本具無償契約性質，貸與人無條件將借用物交予他人使用，相較於有償之租賃關係、各共有人依分管契約而得各自享有分管利益等情形而言，貸與人本已蒙受無法利用其物之不利益，利益狀態明顯有別，故自無民法第425條「買賣不破租賃」規定、大法官會議解釋第349 號「債權物權化」原則之適用或類推適用。

因之，縱認陳湍雄於簽立系爭同意書之際，確有同意提供系爭土地興建系爭阻隔設施，其後手即原告仍不受上開同意書法律關係之拘束。

故附表編號1 至13所示先位被告主張系爭阻隔設施係屬有權佔用云云，自屬無據。

此外，備位被告雖稱：陳湍雄提供系爭土地業已取得相當對價，故系爭同意書性質上應屬租賃契約關係云云，然並未提出相關證據以實其說，自無從採為本件事實認定基礎，併予敘明。

㈢、關於原告請求拆除系爭阻隔設施，是否構成民法第148條權利濫用部分：按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（參見最高法院45年臺上第105 號判決意旨）。

查，系爭土地現況雖因遭系爭阻隔設施圈圍而僅供系爭社區住戶作為社區道路、停車等排他性用途，惟該土地業經鳳山市都市計畫編列為道路用地，且屬公共設施保留地一節，有卷附高雄市政府都市發展局土地使用分區證明書可稽（見院二卷第71頁）。

依此，原告請求拆除系爭阻隔設施之結果，客觀上雖足使系爭社區住戶喪失排他性專屬使用系爭土地之利益，然仍無礙於系爭社區住戶依一般性方式通行使用系爭土地，甚且可達上開都市計畫將系爭土地編定為道路用地以供不特定第三人通行之目的，益符公益，難謂以損害他人為主要目的。

故先位被告主張原告前揭請求已構成權利濫用云云，亦非可採。

陸、綜上所述，原告先位依民法第767條第1項物上請求權之法律關係，聲明請求附表編號1 至13所示先位被告應將坐落在系爭土地上如附圖所示之系爭阻隔設施予以拆除，為有理由，應予准許。

又附表編號14所示先位被告陳東籬既非系爭阻隔設施之事實上處分權人，則原告依前揭規定請求其應拆除系爭阻隔設施，為無理由，應予駁回。

另本院已依先位之訴判准原告對附表編號1 至13先位被告之請求，則原告另備位依民法第767條第1項規定，聲明請求備位被告應將坐落在系爭土地上如附圖所示之系爭阻隔設施予以拆除，本院即毋庸再予審酌，併予敘明。

柒、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要。

捌、原告陳明願供擔保，聲請宣告准為假執行，核無不合，爰酌定如主文所示相當擔保金額准許之，併依民事訴訟法第392條第2項規定職權宣告附表編號1 至13所示先位被告預供擔保後得免為假執行。

至原告先位敗訴部分（即先位被告陳東籬部分），假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。

玖、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390 第2項、第392 第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
民事第五庭法 官 鄭子文
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書 記 官 鄭淑臻
附表：
┌──┬────┬───────────────┐
│編號│先位被告│          門牌號碼            │
├──┼────┼───────────────┤
│1   │ 呂秀蓮 │高雄市○○區○○○路000號     │
├──┼────┼───────────────┤
│2   │ 林慧君 │高雄市○○區○○○路000巷0號  │
├──┼────┼───────────────┤
│3   │ 顏佑翔 │高雄市○○區○○○路000巷0號  │
├──┼────┼───────────────┤
│4   │ 林文章 │高雄市○○區○○○路000巷0號  │
├──┼────┼───────────────┤
│5   │ 黃馨瑤 │高雄市○○區○○○路000巷0號  │
├──┼────┼───────────────┤
│6   │ 鍾鳳萍 │高雄市○○區○○○路000巷0號  │
├──┼────┼───────────────┤
│7   │ 李光明 │高雄市○○區○○○路000巷00號 │
├──┼────┼───────────────┤
│8   │ 楊順富 │高雄市○○區○○○路000巷00號 │
├──┼────┼───────────────┤
│9   │ 鄭月珠 │高雄市○○區○○○路000巷00號 │
├──┼────┼───────────────┤
│10  │ 楊惠芳 │高雄市○○區○○○路000巷00號 │
├──┼────┼───────────────┤
│11  │ 蔡孟宸 │高雄市○○區○○○路000巷00號 │
├──┼────┼───────────────┤
│12  │ 吳茂松 │高雄市○○區○○○路000巷00號 │
├──┼────┼───────────────┤
│13  │ 楊長明 │高雄市○○區○○○路000巷00號 │
├──┼────┼───────────────┤
│14  │ 陳東籬 │高雄市○○區○○街000號       │
└──┴────┴───────────────┘