臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,訴,935,20150825,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第935號
原 告 凱基商業銀行股份有限公司（原名萬泰商業銀行股
份有限公司）
法定代理人 魏寶生
訴訟代理人 王清華
林意惠
被 告 謝旻孝
訴訟代理人 陳豐裕律師
被 告 謝義經
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國104年8 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、被告謝義經未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告謝義經於民國90年10月11日與伊（原名萬泰商業銀行股份有限公司）訂立小額循環信用貸款契約，且持卡數次向伊借款使用，卻未依約清償，截至93年9 月8 日止，積欠伊新臺幣（下同）302,663 元，及其中299,834 元自93年8 月23日起至93年9 月8 日止，按年息百分之18.25 計算之利息，暨自93年9 月9 日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息（下稱系爭貸款契約）。

伊已對謝義經取得本院94年度執字第46909 號債權憑證之執行名義。

詎謝義經竟將其名下如附表所示之土地（下稱系爭土地），設定共同擔保債權總額350 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予謝旻孝，經高雄市路○地○○○○○00○0 ○00○路○○○00000號收件而於93年7 月30日辦畢系爭抵押權設定登記，致伊於本院103 年度司執字第114827號強制執行案件因拍賣無實益而結案。

被告間互為親屬關係，系爭抵押權之設定顯係共同隱匿財產及規避債務，而為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，系爭設定抵押權之物權行為無效，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權無從成立，系爭抵押權已對系爭土地權利造成妨害，伊得代位謝義經請求謝旻孝塗銷系爭抵押權之設定登記等語。

聲明：㈠確認被告間就系爭土地於93年7 月29日以高雄市路○地○○○○○○○號路普字第57430 號收件所為擔保350 萬元普通抵押權所擔保之債權及設定之物權行為不存在。

㈡被告謝旻孝應將抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告則均以：謝義經先向謝旻孝之父即訴外人謝義雄借款，嗣謝義雄再將債權轉讓予謝旻孝，並以系爭土地設定抵押權予謝旻孝，兩造間並非通謀虛偽設定系爭抵押權，原告應舉證證明等語置辯。

均聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠謝義經於90年10月11日與原告（原名萬泰商業銀行股份有限公司）訂立小額循環信用貸款契約，截至93年9 月8 日止，積欠原告302,663 元，及其中299,834 元自93年8 月23日起至93年9 月8 日止，按年息百分之18.25 計算之利息，暨自93年9 月9 日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息。

㈡原告就系爭貸款契約已對謝義經取得本院94年度執字第46909號債權憑證之執行名義。

嗣原告依上開執行名義聲請執行系爭土地，經本院以103 年度司執字第114827號強制執行事件受理後，因拍賣無實益終結，迄今系爭執行名義尚未滿足。

原告提起本件確認訴訟有即受確認判決之法律上利益。

㈢謝義經將其名下如附表所示之系爭土地，設定共同擔保債權總額350 萬元之系爭抵押權予謝旻孝，經高雄市路○地○○○○○00○0 ○00○路○○○00000 號收件而於93年7 月30日辦畢系爭抵押權設定登記。

五、本件爭點如下：㈠原告訴請確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權及設定之物權行為，為通謀虛偽意思表示而均不存在，有無理由？㈡若有，原告主張被告謝旻孝應塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？

六、原告訴請確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權及設定之物權行為，為通謀虛偽意思表示而均不存在，有無理由？㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。

所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。

又消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；

而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。

本件原告訴請確認謝義經與謝旻孝間就系爭抵押權擔保之借貸債權不存在，依上開說明，原告應就謝義經與謝旻孝間通謀而虛偽設定抵押權負舉證之責。

謝義經與謝旻孝則就其間有借貸合意及借款交付之特別要件事實，應負舉證之責任。

惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要。

㈡經查：⑴本件謝旻孝之父謝義雄就其陸續借款予謝義經，嗣結算後謝義雄將借款債權讓與予長子謝旻孝，並就借款債權設定抵押權之事實，業經證人謝義雄於本院審理時證稱：謝義經自70年間分家以後，因剛結婚沒有正當職業，所以陸續向伊借款，借得款項有支付父母親、祖母三餐伙食費、生活費及謝義經自己之零用錢，謝義經有需要時，可能3 萬、5 萬的借，或者幫謝義經付給父母、祖父母之生活費用，祖母在世時，三兄弟各負擔3,000 元伙食費、5,000 元零用金，祖母73年過世後，父母生活費每個月負擔2,000 元伙食費、5,000 元零用金，母親86年過世後，父親生活費每個月1,000 元，零用金5,000 元，父親在100 年過世。

祖母、父母親喪葬費也都是三兄弟負擔，每人喪葬費一個人負擔約10-20 萬元，祖母過世後家裡不平安，又辦了二次遷葬，一次費用16.5萬，每個人負擔5.5 萬，謝義經在74年時太太離家出走，之後就到外面去生活，謝義經應負擔部分，就向伊借款，由伊支出，自己兄弟都沒有寫借條或收據。

直到93年間謝義經在外也積欠債務，才結算欠款，大概是350 多萬元超過一點點，伊認為整數比較好算，就算350 萬元。

因為謝旻孝是長子，將來財產會留給謝旻孝，就把債權、抵押權都讓與予謝旻孝，謝義經並簽發本票等語明確（本院卷第56至58頁）。

衡以手足之間資力優者扶持資力不足者而小額借貸，乃人之常情。

且資力不足者將扶養父母之事交由資力較優者負責，亦所在多有。

而依證人謝義雄所述，30餘年上開支應之扶養生活費、喪葬費用約2,688,000 元（扶養生活費：祖母8,000 ×12×3 ＝288,000 ，父母：7,000 ×12×13＋6,000 ×12×14＝2,100,000 ，祖父母喪葬費：100,000 ×3 ＝300,000 ，合計2,688,000 元），及3 、5 萬元小額借貸合計約350 餘萬元，金額亦非屬誇大，應可採信。

足見謝義雄、謝義經間長期金錢借貸往來，迄至97年間止確有達350 萬餘元之事實堪以認定。

又謝義雄與謝義經結算後，將債權讓與予謝旻孝，謝義經因此簽發面額共計350 萬元之本票1 紙交付謝旻孝以供擔保，有系爭本票在卷可稽（本院卷第20頁）。

而謝旻孝為謝義雄之長子，謝義雄將上開債權讓與予謝旻孝，與中國人之倫常並不相違，是此部分事實，亦可認定。

⑵再者被告間就系爭土地之設定系爭抵押權，已向地政機關提出抵押權登記申請表及土地暨建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明等文件，並於其契約書內表明不動產標的物、擔保權利總金額等內容，亦有高雄市政府地政局路竹地政事務所104 年1 月20日高市地路○○○00000000000 號函所附登記申請書在卷可稽（岡調卷第53至62頁），被告間既已以上開文書內容申請為系爭抵押權之設定登記，此等文書自足以證明該抵押權設定契約形式上之存在，而關於謝義雄、謝義經間確有借款350 萬元，且謝義雄業將債權讓與予謝旻孝之事實，亦經認定如前，尚不能僅因被告間有叔姪親誼關係，即謂其等間抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示。

原告既主張系爭抵押權之登記係出於被告間之通謀虛偽意思表示，依前揭說明，此本應由其負舉證之責，惟原告迄尚未舉證證明被告間就系爭抵押權之設定有何虛偽之情，其僅以被告間未有債權債務關係為由，而主張系爭抵押權之設定登記為虛偽等語，尚屬無據。

㈢從而，原告請求確認系爭土地之抵押權及所擔保之債權不存在，為無理由。

七、若有，原告主張被告謝旻孝應塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？承上所述，原告請求確認系爭土地之抵押權及所擔保之債權不存在，既為無理由，則其請求謝旻孝應塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬無據。

八、綜上所述，原告主張被告設定之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

一○、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第四庭 法 官 謝文嵐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 李祥銘
附表：
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│編號│地號                              │權利範圍  │
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│ 1  │高雄市○○區○○段000    號       │3分之1    │
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│ 2  │高雄市○○區○○段00000  號       │3分之1    │
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│ 3  │高雄市○○區○○段00000  號       │3分之1    │
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│ 4  │高雄市○○區○○段000    號       │3分之1    │
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│ 5  │高雄市○○區○○段00000  號       │3分之1    │
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│ 6  │高雄市○○區○○段00000  號       │3分之1    │
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│ 7  │高雄市○○區○○段000    號       │3分之1    │
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│ 8  │高雄市○○區○○段00000  號       │3分之1    │
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│ 9  │高雄市○○區○○段000    號       │3分之1    │
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│ 10 │高雄市○○區○○段00000  號       │3分之1    │
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