臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,重訴,248,20150828,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第248號
原 告 李棍山
訴訟代理人 李昌明律師
被 告 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 蕭長瑞
訴訟代理人 李玲玲
複代理人 陳柏瑋
上當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國104 年8 月19 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實

一、原告主張：訴外人童琴於民國91年10月8 日將其所有坐落高雄市○○區○○段000000地號土地及其上同段16533 建號建物（下稱系爭房地）設定新臺幣（下同）1,590 萬元之第一順位本金最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告以擔保向被告之消費性貸款。

嗣原告於103 年3 月1 日向童琴購買系爭房地，且於同年4 月2 日完成所有權移轉登記，原告已依約給付買賣價金完畢，並由童琴將系爭最高限額抵押權所擔保之剩餘消費性貸款餘額9,229,808 元，予以清償，詎被告竟拒絕發給清償證明及塗銷系爭最高限額抵押權登記。

惟童琴既已清償上開消費性貸款，亦即由一定法律關係所生之債權，已經消滅，基於抵押權從屬性，其原擔保之債權既經清償而消滅，被告自有義務塗銷系爭最高限額抵押權，況系爭最高限額抵押權存在，亦影響原告所有權之行使。

又系爭最高限額抵押權設定契約書之其他約定事項（下稱系爭其他約定事項）係被告自行製作之定型化契約，該第1條約定違反民法第247條之1 規定第2款、第4款之規定應屬無效。

另系爭其他約定事項第1條因違反平等互惠原則，，依消費者保護法第12條及同法施行細則第14條第1 、2 、4 款之規定，該條款不構成契約之內容。

為此，爰依民法第767條第1項規定，提起本件訴訟。

並聲明：被告應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告則以：系爭最高限額抵押權之權利存續期間為91年10月7 日起至121 年10月6 日止，而最高限額抵押權訂有存續期間者，係在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，均為抵押權效力所及，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約，縱事後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約，故原告自無在系爭最高限額抵押權存續期間屆滿前，請求塗銷之權利。

另訴外人旺來國際展業股份有限公司（下稱旺來公司）邀同童琴為連帶保證人向被告借款，尚有16,559,984元、美金649,000 元及利息尚未清償，依系爭其他約定事項一般條款第1項第2款規定：系爭抵押權擔保範圍為：「債務人對抵押權人現在（包括現在所負現在尚未清償）及將來因簽訂借據所負在本抵押權設定契約書約求最高限額內之債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金、抵押權人就本約定項下所擔保各個債務依法取得執行名義之費用、強制執行之費用、參與分配之費用、各個債務項下所約定之各項費用（包括但不限於抵押權人墊付擔保物之保險費用）與因債務不履行而發生之損害賠償」。

而債務人以保證人或連帶保證人身分而簽訂於借據上所生之保證債務或連帶保證債務，亦屬上開約定條款所稱之簽訂借據所負債務，故系爭最高限額抵押權擔保債務人所積欠之款項尚未清償完畢前，原告自無請求塗銷之權利等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項如下：㈠童琴於91年10月8 日以系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告。

㈡系爭房地於103 年4 月2 日以買賣為原因，移轉登記於原告名下。

四、本件爭點如下：原告請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，是否有理？

五、本院判斷如下：㈠系爭最高限額抵押權之擔保範圍是否僅限於一次性消費貸款，未包括保證債務？原告雖主張系爭最高限額抵押權僅擔保消費性貸款，且該貸款餘額9,229,808 元，其已於103 年4 月3 日清償完畢，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權因清償而不存在云云。

經查，依系爭最高限額抵押權設定契約書載明系爭房地擔保之權利總金額為「本金最高限額新台幣壹仟伍佰玖拾陸萬元」、系爭其他特約事項1 項第2款約定系爭抵押權擔保範圍為：「債務人對抵押權人現在（包括現在所負現在尚未清償）及將來因簽訂借據所負在本抵押權設定契約書約求最高限額內之債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金、抵押權人就本約定項下所擔保各個債務依法取得執行名義之費用、強制執行之費用、參與分配之費用、各個債務項下所約定之各項費用（包括但不限於抵押權人墊付擔保物之保險費用）與因債務不履行而發生之損害賠償」等語，有系爭最高限額抵押權契約書暨其他約定事項書影本附卷可稽（見本院卷第33頁），足見該契約文字已明確表示該抵押權之性質為最高限額抵押權，而其擔保之權利範圍包括抵押權存續期間內債務人、擔保物提供人與被告間所生之上述債務均屬之。

換言之，依系爭其他約定事項，並無將抵押義務人所擔保之債務範圍限縮在消費性貸款債務，排除保證債務，是以，系爭最高限額抵押權擔保之債務範圍既包括債務人即童琴在上述存續期間對被告所負之全部債務，則原告主張系爭最高限額抵押權擔保之範圍僅限於借款債務，不包括保證債務云云，尚不足採。

㈡系爭其他約定事項第1條之約定是否違反民法第247條之1第2款、第4款之規定而無效？原告復主張：系爭其他約定事項第1條係定型化契約條款，乃加重原告之責任，而對於原告有重大不利益情事，顯失公平，即屬民法第247條之1第2款、第4款之附合契約條款而無效云云。

然88年4 月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定附合契約之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。

是該條第2款所謂加重他方當事人之責任，第4款所謂其他於他方當事人有重大不利益，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。

再按，所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於「無從選擇締約對象」或「無拒絕締約餘地」之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。

再參之民法第888條之1 最高限額抵押權之修正理由：「一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權…」，最高限額抵押權擔保之範圍包括現有及將來可能發生之債權，本即為修正前最高限額抵押權之特性；

又最高限額抵押權既為對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保，以省卻因債務重覆發生而須逐次設定之勞費，則債務人或第三人就同一基礎法律關係所生而為該抵押權所擔保之債務，因反覆發生、消滅而處於不確定之情形，原屬最高限額抵押權之「特徵」，故當事人約定最高限額抵押權擔保之「範圍」包括現有及將來可能發生之債權，自難認為係加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、於他造當事人有重大不利益、違反誠信原則或平等互惠原則，而顯失公平，致應認為無效。

況金融機構，在商業習慣上，一般均要求借款之債務人提供「債務人」或「第三人」所有之不動產辦理最高限額抵押權登記，以擔保債務人對債權人金融機構「包含過去所負現在尚未清償」及將來所負一定範圍內之同一基礎法律關係而反覆發生債務之清償，故提供擔保之債務人或第三人已能預測在一定範圍內包含過去所負現在尚未清償及將來所負之基礎法律關係而反覆發生之債權均屬最高限額抵押權登記擔保之效力範圍。

因之，系爭其他約定事項第1條關於擔保範圍之約定事項，雖屬定型化契約條款，但該其他約定事項關於擔保範圍之約定事項，就擔保一定範圍內包含將來所負之同一基礎法律關係而反覆發生之債權均屬最高限額抵押權擔保之效力範圍，既屬最高限額抵押權之「特性」、「特徵」，即顯然並未因此加重債務人或第三人之負擔，或使其等拋棄權利或限制其行使權利，而使債務人或第三人陷入無法預測風險之不利益，故系爭其他約定事項關於擔保範圍包含將來所負之同一基礎法律關係而反覆發生之債權之約定事項，雖係屬定型化契約條款之約定，然難認為係加重他方當事人之責任，使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，而於他造當事人有無法預測風險之重大不利益，自無何違反誠信或平等互惠原則，致顯失公平可言，應認為有效。

查本件抵押權設定契約書及不動產抵押契約書應係由童琴與被告妥談後，由被告持交代書辦理，童琴對於其上已記載抵押擔保之內容，為其所知悉，並非其所不及知，童琴如僅願就消費性貸款為擔保，不及於保證債務，其非無可向被告磋商變更之餘地，縱然被告不同意，以現今銀行甚多，童琴亦可向別的銀行交涉，並非不向被告貸款即無法取得貸款，自難認為本件系爭其他約定事項第1條所約定之擔保係「加重他方當事人之責任」。

再再系爭其他約定事項第1條並無閱讀及理解上之困難，難認有何被告挾經濟上優勢，迫使童琴接受非平等互惠約款之情事。

且系爭最高限額抵押權契約簽訂時，既非約定擔保之範圍僅限於系爭借款債務，自亦不生任意擴大童琴之責任，並就童琴對債務之清償有重大不利益且依其情形顯失公平等情事。

原告購買系爭房地時，已知其上設定有系爭最高限額抵押權，且仍願意購入，自應繼受童琴與被告間權利義務關係。

是原告主張系爭其他約定事項第1條之約款依民法第247條之1第2 、4 款規定，應屬無效云云，亦不可採。

㈢系爭其他約定事項第1條條文是否違反消費者保護法第12條之規定而不構成契約之內容？至原告主張系爭其他約定事項第1條條文內容違反平等互惠原則，自不構成契約之內容云云，惟按所謂消費者，依消費者保護法第2條之立法解釋，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。

銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，尚非屬消費者保護法所規定有關消費之法律關係，自無該法之適用（最高法院88年臺上字第2053號、第1084號、第57號、90年臺上字第2011號、91年臺簡上字第36號判決參照）。

而債務人以外之第三人提供其所有之不動產為債務人設定抵押權以擔保其債務時，該第三人為物上保證人，亦未因抵押權設定契約而自債權人獲得報償，是本件抵押權設定契約之性質，應屬單務、無償契約，揆諸前揭最高法院判決意旨，亦非屬消費者保護法之有關消費之法律關係，自無消費者保護法之適用。

原告主張系爭其他約定事項第1條違反消費者保護法第12條之規定，不構成契約之內容云云，委無足取。

㈣系爭最高限額抵押權是否為概括最高限額抵押權而屬無效？原告又主張系爭最高限額抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效云云，亦為被告所否認。

按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。

又96年3 月28日增訂同年9 月28日施行之民法第881條之1第2項雖規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟依民法物權編施行法第17條所定，上開項次於修正施行前設定之最高限額抵押權並不適用，且參諸土地登記實務，對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務契約作為登記附件者，並無不可。

縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，然若抵押權設定契約當事人間於設定時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定。

經查，系爭最高限額抵押權設定登記時間為91年10月8 日，嗣後童琴與被告於91年10月15日成立消費借貸契約，借款700 萬元，此毋寧為最高限額抵押權之常態，可認兩造間於設定系爭最高限額抵押權時，已預期將成立消費借貸債權債務，而於有以所設定系爭最高限額抵押權供各該債權擔保之合意，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定；

再觀諸其他特約事項第1條，其中已指明「債務人對抵押權人現在（包括現在所負現在尚未清償）及將來因簽訂借據所負在本抵押權設定契約書約求最高限額內之債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金、抵押權人就本約定項下所擔保各個債務依法取得執行名義之費用、強制執行之費用、參與分配之費用、各個債務項下所約定之各項費用（包括但不限於抵押權人墊付擔保物之保險費用）與因債務不履行而發生之損害賠償」部分，字義明確約定各項基礎法律關係之具體內容，並無不符合上揭民法條文所定「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」之要件，系爭最高限額抵押權就上開「其他約定事項」所約定之因借款或損害賠償等一定法律關係所生之債權部分，應無因欠缺基礎關係而致無效之事由。

則即使適用民法第881條之1第2項規定，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，仍屬特定，並非欠缺基礎法律關係之概括最高限額抵押權。

原告主張系爭最高限額抵押權為概括最高限額抵押權，未就所擔保之債權為約定云云，洵無可採。

㈤原告訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記，是否有理由？⒈復按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。

雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。

此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。

反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。

縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年度台上字第1097號判例意旨參照）。

⒉又被告抗辯旺來公司邀童琴為連帶保證人，向被告借款，迄今對被告尚有16,559,984元、美金649,000 元及利息等債務尚未清償乙節，提出本院103 年度司促字第37190 號37191號確定證明書為證，且為原告所不爭執，而該等債務既為系爭最高限額抵押權擔保範圍所及，且現仍在系爭最高限額抵押權存續期間內，又非絕不可能續有擔保範圍內之債務發生，原告自不得於債務未償、存續期間未滿前，訴請塗銷系爭最高限額抵押權。

六、綜上所述，原告主張系爭最高限額抵押權擔保債權已因清償而消滅，系爭最高限額抵押權已失所附麗，被告應塗銷系爭抵押權；

及主張系爭最高限額抵押權係屬概括最高限額抵押權，而為無效應予塗銷云云，均不足採。

從而，原告依民法第767條之規定，訴請被告塗銷系爭最高限額抵押權，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第一庭 法 官 張茹棻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 吳書逸