臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,小上,43,20150825,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度小上字第43號
上 訴 人 陳仁松即森鵬工程行
被上訴人 陳金蓮
訴訟代理人 黃文福
當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104 年3 月19日本院鳳山簡易庭103 年度鳳小字第608 號判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣參仟元由上訴人負擔。
事實及理由

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。

又上訴狀內應記載上訴理由，表明1.原判決所違背之法令及其具體內容；

2.依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

所謂判決有違背法令，依民事訴訟法第468條之規定，乃指判決不適用法規或適用不當而言，且依同法第436條之32第2項之規定，此為小額事件之上訴程序所準用。

再以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314 號判例參照）。

次按小額程序之第二審判決，如依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦定有明文。

二、上訴意旨略以：㈠本訴部分：伊已確實完成高雄市○○區○○○路000 巷0○0 號房屋（下稱系爭房屋）屋頂防漏工程（下稱系爭工程），並已於103 年5 月5 日大雨過後驗收頂樓無漏水情形，然被上訴人拒不給付尾款新臺幣（下同）10,000元，還以驗收未完成、上訴人施工材料不實在等理由搪塞拖延，惟施工期間被上訴人也在旁監督，倘伊真有偷工減料之情形，被上訴人即可當場制止，被上訴人捨此不為，卻於原審才做此抗辯，顯係臨訟飾詞，而伊於原審請求化驗施工材料，以證明並無敷衍施工，原審卻未採納，有應調查而未調查之違誤。

㈡反訴部分：伊於系爭工程完工後已開立6 年保固書（下稱系爭保固書），只要系爭房屋屋頂再漏水，伊即會免費修復，但無可全額退費之約定。

再以，被上訴人未曾通知伊修復漏水瑕疵，卻於原審反訴主張解除系爭工程契約並請求伊返還已付報酬，難謂無顯失公平之處。

並本院聲明：㈠請求廢棄原判決；

㈡被上訴人應給付伊10,000元；

㈢請求駁回被上訴人原審之訴。

三、本訴上訴部分：（一）按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；

茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。

承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。

此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。

若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495條規定並得請求損害賠償（最高法院89年度台上字第2097號判決要旨參照）。

（二）本件兩造於103 年4 月6 日訂立系爭工程契約，約定上訴人應於系爭房屋頂樓施作防水工程，上訴人於103 年4 月8 日到場施作完畢、同年月18日再至現場重新施作隔熱工程，上訴人開立6 年之保固書交付被上訴人，被上訴人則已支付3 萬元工程款，尚餘1 萬元未交付等情，為兩造所不爭執，堪可認定。

（三）被上訴人於原審已提出系爭房屋屋頂滲漏相片（見原審卷第51至55頁），並經原審於103 年10月1 日至系爭房屋頂樓勘驗，並記載「現場勘查頂樓經放水後，呈部分積水，屋內部分房間天花板裂縫處有滲水，並有水滴凝結於天花板上」等情（見原審卷第41頁），則系爭房屋迄至103 年10月1 日尚有漏水情形堪認屬實。

上訴人雖請求原審鑑定施工材料欲證明其施作系爭工程並無可歸責之事由，然查，縱令材料之品質合乎標準，仍非得證明上訴人施作過程即無瑕疵存在，蓋無瑕疵之防漏工程尚須仰賴承攬人之專業工法及技術，殊難想像一無專業之人僅取得合乎品質標準之材料即可完成有效之防漏工程。

另原審詢問上訴人是否願意請高雄市土木技師公會鑑定系爭工程，亦經上訴人反對（見原審卷第114 頁），是原審並無重要事證應調查而未調查、認定事實不依證據之違反證據法則情事。

次以，參前實務見解，上訴人施作系爭工程本應達到通常或約定使用之品質，尚不能以被上訴人有在旁監工即可減輕或免除其責任。

（四）綜上所述，原審認上訴人本訴部分無理由，尚無違誤，上訴人此部分之上訴，自無理由。

四、反訴上訴部分：（一）上訴人工作之完成，既有與原約品質不符及不適於使用之各重要瑕疵，而又拒絕被上訴人之催告修補，依民法第494條之規定，被上訴人本有法律所認之契約解除權存在，自得向上訴人為解除契約之意思表示，從而，其以此項契約已經合法解除為原因，請求返還已交付之酬金與附加利息，並賠償因解除契約所生之損害，自為同法第495條、第259條第1款、第2款之所許（最高法院41年台上字第104 號判例要旨參照）。

（二）查系爭工程於103 年4 月8 日施作完畢，同年月18日重新施作後，因仍有漏水情形存在，被上訴人再於103 年5 月29日寄發存證信函請求上訴人修補瑕疵，並為上訴人所不爭執（見原審卷第29頁），是上訴人拒絕修補，被上訴人自得行使法定之契約解除權，並不以系爭保固書有約定全額退費為要件，上訴人執前詞為辯，應無理由。

五、綜上所述，上訴人本件上訴僅就原審取捨證據、認定事實之職權行使指摘其為不當，或就其在原審業已主張之事實反覆主張，關於原審違反未調查證據、違反證據法則之主張，並未舉證以實其說，原審因而駁回上訴人之請求，判命上訴人給付被上訴人3 萬元，及自民國103 年11月10日起至清償日止按週年利率5%之利息，並無違誤。

本件上訴顯無理由，爰不經言詞辯論、逕予駁回。

六、本件第二審訴訟費用，確定為如主文第2項所示金額。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 蘇姿月
法 官 陳筱雯
法 官 張俊文
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 洪季杏