臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,建,135,20170509,2

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度建字第135號
原 告 陳瑋育
訴訟代理人 吳世宗律師
被 告 晶莊工程有限公司
法定代理人 翁美雲
訴訟代理人 黃忠義
上列當事人間請求返還定金等事件，經本院於民國106 年4 月18日辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣陸拾貳萬貳仟貳佰貳拾伍元，及自民國一百零五年一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之七十八，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣貳拾壹萬元供擔保後得假執行，但被告如以新台幣陸拾貳萬貳仟貳佰貳拾伍元預供擔保，免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：兩造於民國103 年8 月31日就門牌號碼高雄市○○路00號房屋（下稱系爭房屋）後方之增建二層樓鋼構造建築物工程（下稱系爭工程）簽立「工程承攬合約書」（下稱系爭契約），約定工程總價為新台幣（下同）2,694,000 元，工程期限為180 個工作天，付款辦法約定簽約時由伊先交付80萬元之定金與被告，嗣後再按「基礎開挖至1 樓地坪完成」、「主結構體鋼構材進入工地安裝」、「鋼構材料進入工地安裝」、「外壁板施工完成」、「屋瓦完成施工」、「水電，門窗及其他內外裝完成」及「完工甲方（即原告）驗收」等階段給付工程款。

系爭工程於103 年9 月1 日開工，伊已將定金80萬元（下稱系爭定金）匯入被告帳戶，詎被告施工已年餘，僅完成基樁（30cm×30cm）共12個回填，迄104 年9 月17日仍未完成「基礎開挖至1 樓地坪完成」之工程進度，經伊於同日寄發存證信函（下稱系爭存證信函）通知催告限期完工及逾期將解約之意旨，然伊於104 年11月16日至現場拍攝，發現該地已呈荒煙蔓草，毫無施工進度，被告更未曾依系爭契約第5條第2項約定以書面向伊申請展期，因被告延宕工程，為此爰依民法第502條第2項解除系爭契約，並依民法第259條第2款，請求被告返還系爭定金，並加計自103 年9 月1 日受領後至返還前之利息。

縱認兩造無法解除系爭契約，亦以系爭存證信函為終止契約之意思表示，若無法依該存證信函終止契約，因伊已於105 年1 月19日言詞辯論期日對被告告以終止之意旨，依照民法第511條系爭契約業已終止，伊自得依民法第179條不當得利規定請求被告返還656,000 元。

為此，爰依前揭法律規定，提起本件訴訟，並先位聲明：被告應給付原告80萬元，及自103 年9月2 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；

備位聲明：被告應給付原告656,000 元，及自103 年9 月2 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

均願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：其施作期間，系爭房屋前方有泥作工程施工中，於103 年11月至104 年6 月間均無法施作系爭工程，此部分不應計入工期，施工期間遇有颱風天、下雨天、例假日亦應扣除，經扣除後工期不到100 天，原告解約自不合法，系爭契約應於105 年1 月19日方終止，惟但原告須賠償其損害及設計費用，並以之與應返還工程款抵銷等語為辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠兩造間就系爭工程成立系爭契約。

㈡原告已給付被告定金80萬元（本院卷一第62頁）。

㈢被告於訂約時已知悉原告係為了出租系爭房屋才找被告承攬系爭工程（本院卷二第74頁）。

㈣被告於104 年9 月18日收受系爭存證信函（本院卷二第75頁）。

四、本件爭點即為：㈠原告解除契約是否合法？㈡原告得否終止系爭契約？若可，終止後，被告得請求賠償之金額為若干？㈢原告得請求被告返還之金額為若干？茲敘述本院得心證理由如下：㈠原告解除契約是否合法：⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文，是承攬契約一般即以一定工作之完成以及報酬之給付為要素之契約。

次按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。

關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。

一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用，最高法院89年度台上字第2506號民事裁判著有要旨可資參照。

⒉經查，系爭契約第二條約定工程範圍、第三條約定合約總價、第四條約定付款辦法，至於第五條工程期限則約定：1.全部工程於甲方（即原告）指示之開工日起180 個工作天內完工；

2.本工程如因工程數量增加或甲方之原因及人力不可抗拒因素，須延長工程期限者，乙方（即被告）得以書面向甲方申請展期，甲方應視實際影響之情形核定等語，有系爭契約附卷可稽（本院卷一第7 頁）。

依照上揭兩造約定，除一定之工作範圍及報酬之給付等契約要素外，並無其他契約『要素』之約定，且觀諸系爭契約第五條關於工程期限亦僅係約定自指示開工日起180 個工作天，因工作天本應扣除實際上不能工作之天數以及國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日、各級主管機關臨時公布之放假日、星期六日等（高雄市政府及所屬各機關學校辦理工程案件之工期核算要點第5 點參照），故約定一定之工作天內必須完工，並非事先具體特定完工日期之約定。

再參以兩造於契約中尚且約定因工程數量增加或甲方之原因及人力不可抗拒因素，須延長工程期限之書面申請展期條款，若系爭工程必須於特定期限前完成於定作人方有利益，又豈能允許因定作人之因素而予以展延。

綜上，足見系爭契約非以工作於特定期限完成或交付為契約要素，依前說明，原告即不得以可歸責於被告致工作不能於約定期限完成之事由主張解除契約，本件原告以系爭存證信函為解約自不合法，系爭契約不因原告解除之意思表示而失效。

㈡原告得否終止系爭契約？若可，終止後被告得請求賠償之金額為若干：⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。

次按定作人行使法定解除權與任意終止承攬契約，雖均足使契約消滅，惟契約當事人因而所負之責任顯有不同；

如定作人行使法定解除權不合於法律規定，應僅不生契約解除之效果，無從逕轉換為同法第511條所稱之定作人終止承攬契約之意思表示，自不涉及民法第112條規定之適用，最高法院95年度台上字第2588號民事裁判著有意旨可資參照。

經查，本件原告雖主張若系爭存證信函解除契約無效，亦以之為終止契約之意思表示云云，惟原告主張解除契約於法不合業如前述，然依前揭說明，系爭存證信函應僅不生契約解除之效果，無從逕轉換為民法第511條所稱之定作人終止承攬契約之意思表示，故原告以此主張終止租約自無可採。

惟查，定作人依民法第511條本有任意終止承攬契約之權利，且原告於本院105 年1 月19日審理時陳稱：解除與終止（系爭契約）都主張，當時被告亦有委任訴訟代理人在庭聽聞，並表示原告終止應賠償被告等語（本院卷一第61頁、第61頁背面），足見終止系爭契約之意思表示應已到達被告，被告於本院審理時亦表示同意以105年1 月19日做為原告任意終止兩造契約時，契約自斯時起終止（本院卷二第75頁），故系爭契約應已於105 年1 月19日終止。

⒉按民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害），最高法院99年度台上字第818 號民事裁判著有意旨可資參照。

經查，被告於本院審理時明確表示以終止系爭契約後之損害賠償對原告主張抵銷（本院卷二第75頁），因原告之定金返還請求與被告之損害賠償請求均為金錢之債且均已屆清償期，各該債之性質亦無不能抵銷或當事人特約不能抵銷之情事，應可主張抵銷。

次查，本院就被告就已經進場之材料已施作之對價；

已進場材料尚未施作部分之材料價值以及預期對價，以及得請求之設計費用、利潤送請鑑定，經鑑定結果認被告得請領之對價為：①C型冷軋型鋼材料費：59,860元；

②鋼材加工製造費用：21,913元；

③基座鋼板（鋼板厚度9mm ）材料費：4,736 元；

④基礎螺栓材料費：12,000元；

⑤基座鋼板與基礎螺栓的測量施工安裝費用：34,400元。

另外本件若原告終止（鑑定報告用語雖為解約，但於本件應指終止之情形），被告得請求設計費用，由於被告在現場會勘時所提「平面圖及立面圖」中，缺乏「建築師」之「簽證」，按照「工程設計慣例」於扣除「簽證費用」（含缺乏「基礎剖面圖」，占百分之五十））後，得請求之⑥「設計費用」（未含簽證費用）為18,521元～30,307元；

⑦稅金及利管費（5+8 ）％：19,686～21,218元等情，業經高雄市土木技師公會鑑定綦詳（外放鑑定報告第10、17、18頁），原告對此並無爭執（本院卷二第70頁），兩造並同意對設計費用、稅金、利管費以區間之中間值計算（本院卷二第77頁），是依此計算被告之設計費用、稅金及利管費分別為24,414元、20,452元，加計前揭①至⑤之費用，合計為177,775元，此即為被告得請求賠償之所受損害以及所失利益。

㈢原告得請求被告返還之金額：本件原告主張被告應返還系爭契約終止後所溢領之工程款部分，僅得扣除被告已施作之金額，惟就被告已進場材料但尚未施作部分以及所失利益均無計入，因被告主張抵銷部分大於且包括原告所主張得扣除部分，是本件即得按照被告已領取之工程款扣除被告可主張抵銷之金額以計算被告應返還之金額，依此計算被告應返還之金額即為622,225 元。

五、綜上所述，系爭契約非期限利益契約，原告不得主張解除系爭契約，惟原告於訴訟中業已合法任意終止系爭契約，於終止後就被告已受領之工程款中，扣除被告已施作以及材料已進場尚未施作部分之所受損害以及所失利益後，被告仍受有622,225 元之利益，此部分已無法律上原因，被告自應返還之。

從而，原告先位聲明主張解除契約為無理由，備位聲明本於不當得利請求被告返還622,225 元及自105 年1 月19日系爭契約終止時起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附，應予駁回。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
工程法庭 法 官 黃宣撫
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 楊茵如