臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,建,3,20170517,3

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度建字第3號
原 告 高雄市立小港國民中學
法定代理人 王文霖
訴訟代理人 林明輝
林承琳律師
陳瑩紋律師
被 告 松肯營造工程有限公司
法定代理人 羅秀貞
訴訟代理人 盧顯榮
劉秉恆
羅濟鴻
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106 年4 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查本件原告起訴時，原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）3,714,906 元及法定遲延利息，嗣於本院審理中，擴張為被告應給付原告4,592,616 元及自民國104 年6 月12日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（本院卷二第257 頁），揆諸上開規定，應予准許。

二、原告主張：被告於民國101 年10月16日承攬原告之中正樓建築部分改建工程（下稱「系爭工程」），兩造簽立有工程採購契約（下稱「系爭契約」），約定契約總價48,881,680元。

詎被告於101 年11月26日開工後，因可歸責於其事由，違反系爭契約相關規定，至102 年7 月9 日之工程進度落後36.29 ％，構成工程進度落後20％以上達41日之重大事由，原告遂於102 年7 月10日終止系爭契約，並於102 年9 月24日依系爭契約第21條第㈢款約定，邀集訴外人李○○建築師、設計監造單位即吳○○建築師事務所代表柯○○、協助人員即高雄市結構工程公業技師工會技師汪○○、高雄市政府教育局監辦人員即督學黃○○（下合稱「點算人員」），協同原告會計室監辦人員即會計室主任林明輝，進行系爭工程終止契約正式現況點收結算程序，依約核計點收結算工程款為4,089,181 元。

因系爭契約已終止，原告為此須續辦重新發包中正樓建築部分改建續建工程（下稱「系爭續建工程」），以求完成校舍中正樓之興建。

後系爭續建工程於102 年11月6 日決標予訴外人明義營造有限公司（下稱「明義公司」），契約金額48,350,000元，原告因此受有增加施工費之財務損失計4,406,573 元（本院卷二第189 頁）。

又原告上述工程之委託規劃、設計暨監造技術服務，係由訴外人吳○○建築師事務所承攬，其服務費用為建造費用之4.48％，而建造費用係指工程完成時之實際施工費用，但不含營業稅、保險費，故原告亦因此受有增加規劃設計暨監造服務費之損失186,043 元【計算式：《4,406,573-209,837 （營業稅）-44,000 （保險費）》×4.48％＝186,043 】。

為此，依系爭契約第9條第18項第2款、第18條第8項、第21條第3 、4項規定提起本訴，聲明請求被告給付上開差額損失即4,592,616 元，及自104 年6 月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：本件工程到終止契約非被告責任所致，前有被告提出終止契約在先，原告重新發包之系爭續建工程，其發包內容與條件，與被告原始承攬之內容與條件完全不符，包括裝修材料牽涉上述不當限制競爭之部分全部修改取消；

「3000psi 預拌混凝土及澆置」工項修改為4000psi ；

新增「原有鋼筋生鏽材質驗證費及除鏽費」、「高程調整現地廢棄物篩出清運（合法棄置場）」、「回填土方夯實（壓實度試驗90％以上）」、「工程廢棄物清運」、模板支撐排架（H＝13.4M 含工作架）」、「地坪鋪高壓透水磚」、「無障礙停車位專用立牌」、「乘場門及門匡（F60A防火門）」、「草皮（台北草）含30CM改良沃土」、「材料抽驗費（監造單位抽查驗用）」、「北辰樓後方花台及樓梯施作及修復費用」、「路建築綠化量植栽及撫育費（驗收後6 個月）」等原本所無工項；

原約定由開工日起330 日曆天竣工之原工程履約期限亦已變更修改為300 工作天，顯見原告係於另案發包時，檢視原設計不符需求或顯屬漏項部分，於另案發包時新增、修正，故另發包系爭續建工程案之契約，與兩造間原始系爭工程之系爭契約無任何關連，原告主張有施工費之財務損失等語實屬無據。

再者，被告並不知悉原告委任吳○○建築師事務所規劃設計暨監造技術服務之委任契約條件，且委任費用應係按原告最終決定之系爭工程預算比例計算，原告終止契約另案發包而額外增加規劃設計費用，自與被告無涉，況該費用既係建造費用之4.48％，縱仍由被告承攬增加之工程項目，原告仍需支出，與原告是否終止契約無必然關係，故原告主張額外規劃設計暨監造服務費之支出，亦屬無據。

至於工程保險費係包含於包商管理及利潤中，亦不因被告繼續承攬或另案發包予其他廠商承攬，而致原告需額外支付工程保險費等語為辯。

並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：㈠兩造於101 年10月16日簽訂工程採購契約，由被告承攬系爭工程，約定契約總價為48,881,680元，被告應於原告通知日起10日內開工，並自開工日起330 日內竣工。

㈡被告自101 年11月26日申報開工後，原定完工期限為102 年10月27日，系爭工程迄至102 年7 月9 日形式進度落達36.29 ％。

㈢原告於102 年7 月9 日以高市港中總字第10270402700 號函主張依系爭契約第21條第1項第5款及第9條第18項第2款規定，自102 年7 月10日起終止兩造間系爭契約。

㈣原告於102 年9 月14日以高市港中總字第00000000000 號函（下稱00000000000 號函），敘明將於102 年9 月24日上午9 時30分辦理終止契約工程點收結算程序，請被告派員會同辦理，該函並於同年月16日送達被告。

被告並未派員參與點收結算程序，並要求原告應該委請雙方合意之第三方鑑定機構協助辦理評值結算程序。

嗣原告於102 年9 月24日邀請點算人員，協同原告會計室監辦人員即會計室主任林明輝，進行系爭工程終止契約正式現況點收結算程序，依約核計點收結算工程款為4,089,181 元。

㈤原告重新發包系爭工程之續建，並由明義公司得標，雙方於102 年10月6 日另訂系爭續建工程契約，約定契約總價金為48,350,000元。

明義公司並因系爭系爭續建工程，支付工程保險費44,000元。

五、本件爭點為：㈠原告依系爭契約第9條第18項第2款、第18條第8項、第21條第3 、4 項規定，請求被告給付原告另行發包增加費用損害4,406,573 元及規劃設計監造服務費186,043 元，有無理由？㈡原告請求權是否罹於時效？

六、經查：㈠本件兩造於系爭契約第9條第17項約定：機關（即原告）於廠商（即被告）履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善；

同條第18項第2款約定：廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得終止或解除契約，並得請求損害賠償；

第18條第8項前段約定：因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任；

第21條第4項約定，契約因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。

至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；

無洽其他廠商完成之必要者，亦同。

如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關（本院卷一第15、23至25頁）。

依系爭契約上開規定，原告得否向被告請求其所主張之差額損失，除需系爭契約因可歸責於被告之事由致終止或解除外，尚需以系爭契約經重新發包後，確有產生差額損失為必其要。

又系爭契約雖未就機關重新發包時，可否增、減或修改、變更部分工程項目、材料規格等為約定，惟機關重新發包時，倘為增、減或修改、變更部分工程項目及材料規格，因重新發包後之契約內容，除包含原契約尚未施作完成之部分外，尚有其餘經增、減或修改、變更之工程項目及材料規格，上開條文中所稱「本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；

無洽其他廠商完成之必要者，亦同。

如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關」，其中之「本契約」自係指系爭契約尚未施作完成之部分。

再系爭契約尚未施作完成之部分，雖於重新發包後之工程價目表，仍可以查得項目單價及總價，惟系爭契約尚未施作完成部分，倘其中部分項目經增、減或修改，甚或變更材料規格，其與系爭契約內容即已不相同，倘重新發包又增加系爭契約所沒有的工程項目，因系爭契約尚未施作完成部分與其餘經增、減或修改，甚或變更材料規格之部分，均已成為重新發包契約的一部分而無從裂割，重新發包之投標廠商，亦係以重新發包契約為投標對象及其施工範圍，而非單以系爭契約尚未施作完成部分為投標對象及其施工範圍，重新發包契約之各工程項目之單價及總價，僅為機關與重新發包之得標廠商之計價使用，則系爭契約尚未施作完成部分經重行發包後，究有無產生差額損失，即無從以重新發包之契約總價金計算。

㈡本件兩造於101 年10月16日簽訂工程採購契約，由被告承攬系爭工程，約定契約總價為48,881,680元，嗣原告於102年7月10日終止系爭契約，並辦理終止契約工程點收結算程序，核計點收結算工程款為4,089,181 元後，重新發包系爭工程之續建，並由明義公司得標，雙方於102 年10月6 日另訂系爭續建工程契約，約定契約總價金為48,350,000元等節，為兩造所不爭執，並有系爭契約、系爭續建工程契約，及相關存證信函、點驗收紀錄及明細表等在卷可稽。

被告抗辯系爭契約重新發包後之系爭續建工程，與原系爭契約有諸多不相同之處，包括：①「3000psi 預拌混凝土及澆置」工項修改為「4000psi 」、②新增「原有鋼筋生鏽材質驗證費及除鏽費」、③新增「高程調整現地廢棄物篩出清運（合法棄置場）」、④新增「回填土方夯實（壓實度試驗90％以上）」、⑤新增「工程廢棄物清運」、⑥新增「模板支撐排架（H ＝13.4M 含工作架）」、⑦新增「地坪鋪高壓透水磚」、⑧新增「無障礙停車位專用立牌」、⑨新增「乘場門及門匡（F60A防火門）」、⑩新增「草皮（台北草）含30CM改良沃土」、⑪新增「材料抽驗費（監造單位抽查驗用）」、⑫新增「北辰樓後方花台及樓梯施作及修復費用」、⑬新增「路建築綠化量植栽及撫育費（驗收後6 個月）」，並將裝修材料牽涉不當限制競爭之部分全部修改取消，原約定由開工日起330 日曆天竣工之原工程履約期限亦已變更修改為300 工作天等，其中第⑧、⑬及⑫項之「修後費用」，原告不爭執係系爭續建工程契約所新增之工程項目（見本院卷二第182 、185 、186 頁）；

第②、③、⑤項，雖分別係因工地閒置過久及被告遺留未清運之廢棄物而編列，惟仍屬原系爭契約所無之新增工程項目（見本院卷二第184 、185 頁）；

第④、⑥、⑦、⑨、⑩、⑪項，則僅𦵴契約用語更改或加註，系爭續建工程契約與原系爭契約並無不同。

又原告不爭執原系爭契約第①項之「3000psi 預拌混凝土及澆置」，於系爭續建契約時全數刪除，並新增「4000psi 預拌混凝土及澆置」（見本院卷二第179 頁），雖其主張係設監造單位於原系爭契約標單製作過程時所誤植，並於系爭續建契約發包時予以更正，並提出設計監造單位102 年3 月26日函文佐證（本院卷二第179 頁、卷三第117 頁），惟設計監造單位是否誤植，非參與投標之廠商所能探知，自仍屬變更原系爭契約工程項目。

再原告亦不爭執系爭續建契約將原系爭契約包括「防霉乳膠漆」、「射出凹型磚（6X24CM）」、「綠建築DECK沖孔鍍鋅鋼板T=1 .2CM」、「平頂4MM 明架抗濕複合天花板」、「綜合球場用運動地板」等之規格限制去除（見本院卷三第183 頁），雖原告將履約施工期限，由原系爭契約約定自開工日起330 日曆天竣工放寬為300 工作天竣工，惟依上開說明可知，系爭契約於重新發包後，確有增加或變更部分工程項目內容並變更材料規格之情事，其中單第①項重新發包之契約稅後單價即高達4,346,078 元（見本院卷二第179 頁），且重新發包之條件顯係增加得標廠商之成本而不利於被告，另其餘變更材料規格與放寬履約施工期限部分，雖有助於減低得標廠商成本而利於被告，惟重新發包之得標廠商即明義公司，既係以重新發包契約為投標對象及其施工範圍，而非單以系爭契約尚未施作完成部分為投標對象及其施工範圍，系爭契約重行發包之條件與原系爭契約相較，部分增加得標廠商成本部分降低得標廠商成本亦如前述，並非均係降低得標廠商成本而有利於原告，蓋得標廠商倘成本降低，投標金額理亦會降低，倘發生差額損失時亦會降低而有利於被告，則系爭契約尚未施作完成部分重行發包後，究有無產生差額損失，依首開說明，自無從以重新發包之契約總價金計算。

因而，原告請求被告給付差額損失4,592,616 元，即增加施工費之財務損失計4,406,573 元及增加規劃設計暨監造服務費之損失186,043 元，即無所據。

本件其餘爭執點，亦無庸再予論述，併予敘明。

七、綜上所述，本件原告請求被告給付4,592,616 元，及自104年6 月12日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回之。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
民事鳳山分庭 法 官 劉傑民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 林雅姿