臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,抗,222,20150820,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 104年度抗字第222號
抗 告 人 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
代 理 人 徐良一
相 對 人 陸連得（即陸連鴻之繼承人）
陸惠美（即陸連鴻之繼承人）
洪月見
陸谷明
陸雅芳
陸雅玲
陸雅文
上列當事人間代位請求分割共有物事件，抗告人對於民國104 年7 月15日本院岡山簡易庭104 年度岡簡調字第104 號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，發回本院岡山簡易庭。

理 由

一、按原告之訴，有原告或被告無當事人能力者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第3款定有明文。

次按當事人能力為訴訟成立要件之一，無論訴訟進行至如何之程度，法院均應依職權調查之，如有欠缺，固應依民事訴訟法第249條第1項第3款規定以裁定駁回其訴，但此項欠缺可以補正者，審判長仍應先定期間命其補正，必俟原告逾期不為補正者，法院始得認其訴為不合法，而以裁定駁回之（最高法院89年度台抗字第288 號裁定意旨參照）。

準此，當事人能力為起訴程序之合法要件，法院固應依職權調查，於起訴時，當事人已死亡者，為當事人能力欠缺，法院應依民事訴訟法第249條第1項第3款規定，以裁定駁回原告之訴。

但若不分情形一律均以裁定駁回，未對原告之實體權利與程序利益加以保障，蓋一方面，原告可能不知被告已死亡，且原告為此訴訟已支出費用，另一方面，更有時效或除斥期間需遵守，故應儘可能允許原告為當事人之變更，改以繼承人或其他合適之人為被告，以保障當事人接近法院之權利與作成本案判決之權利。

此項見解，亦為最近之有力學說，且與司法院近年來提倡司法改革，強調當事人之訴訟程序權之保障，戮力建立溫暖而有人性之司法目標相合，應屬可採。

末按，抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；

非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，民事訴訟法第492條定有明文，且依同法第436條之1第3項規定為簡易訴訟抗告程序所準用。

二、抗告意旨略以：本件抗告人係代位請求分割共有物，僅得依據土地登記謄本上所列之土地共有人，將之列為訴訟被告而起訴，然抗告人於起訴前無從查知該等共有人實際尚生存或已死亡。

原審以共有人之一即相對人陸連鴻早於訴訟繫屬前死亡，訴訟存有無從補正之瑕疵，裁定駁回抗告人之訴，惟相對人陸連鴻雖已死亡，然其仍有法定繼承人，且即本案相對人陸連得、陸惠美，抗告人依法得查報其繼承人並為訴之變更、追加，原審自應定期命抗告人為補正，以符民事訴訟法第249條第1項但書規定；

且原審嗣已於民國104 年7 月6 日發函命抗告人補正相對人陸連鴻之繼承人戶籍謄本等，並命抗告人追加其繼承人為被告，顯見本件並非無從補正之情形。

詎原審未待抗告人補正，即逕行裁定駁回抗告人之訴，顯有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

三、經查：抗告人於104 年6 月11日具狀提起本件代位請求分割共有物訴訟（依法視為調解之聲請），原審以其中相對人陸連鴻已於起訴前之103 年7 月15日死亡，而認抗告人本件起訴存有民事訴訟法第249條第1項第3款被告欠缺當事人能力之情形，起訴不合法且無從補正，而裁定駁回抗告人之起訴。

惟相對人陸連鴻雖已死亡，然其仍有法定繼承人，且即本案相對人陸連得、陸惠美，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽（岡簡調卷第22、25、33頁），是依前揭規定及說明，本件被告當事人能力之欠缺，尚非不可補正之情形，原審自應定合理期間先命補正；

況原審已於104 年7 月6 日以雄院隆民磋104 岡簡調104 字第2207號函請抗告人提出陸連鴻之繼承人戶籍謄本等，並追加繼承人為被告，有審理單、函文在卷可稽（岡簡調卷第47、48頁），益徵本件非屬不能補正之情形甚明。

從而，原裁定未待抗告人補正，逕以裁定駁回抗告人之訴，尚有未洽。

是抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定由原審法院另行處理。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽

法 官 陳芸珮

法 官 林韋岑
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 楊銘仁