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臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1260號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 謝守賢律師
黃國綸
被 告 劉阿杞
阮氏秋鸞
共 同
訴訟代理人 鄭崇煌律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國104 年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為本院103年度司執字第31645號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之債權人，系爭執行標的物為訴外人謝東展所有坐落高雄市○○區○○段0000○0000○0000地號土地及同段93建號建物（下合稱系爭房地），經本院拍定並於民國104 年3 月9 日作成分配表（下稱系爭分配表）在案。
被告劉阿杞、阮氏秋鸞就系爭房地分別於101 年5 月18日及同年9 月6 日為設定擔保債權總額新台幣（下同）180萬元及120 萬元之普通抵押權人（下稱系爭抵押權），惟渠等提出之他項權利證明書無法證明有實際交付金錢之事實，系爭抵押權從屬之債權應不存在。
又被告劉阿杞提出謝東展之被繼承人謝德和（102 年4 月7 日歿）於101 年5 月18日簽發之本票上欠缺「無條件擔任支付」之應載事項，系爭本票無效。
縱認系爭本票有效，依民法第205條之規定，被告劉阿杞、阮氏秋鸞就約定利率逾20% 即違約金40萬元部分無請求權，自應剔除，為此爰依強制執行法第41條規定提起本件訴訟等語。
並聲明：本院系爭執行事件於104 年3 月9 日所製作之系爭分配表，其中次序10代被告劉阿杞扣繳執行費1 萬2,000 元、次序11代被告阮氏秋鸞扣繳執行費8,000 元、次序13被告劉阿杞第二順位抵押權150 萬元暨其利息及違約金、次序14被告阮氏秋鸞第三順位抵押權100 萬元暨其利息及違約金部分均應予剔除，不列入分配。
二、被告均以：訴外人謝德和曾向被告劉阿杞、阮氏秋鸞分別借款150 萬元及100 萬元，約定違約金均為20萬元，被告均已事先提領款項而如數交付現金，謝德和則開立面額150 萬元本票1 紙予被告劉阿杞、另開立2 紙面額分別為50萬元之本票予被告阮氏秀鸞，並以系爭土地為被告劉阿杞、阮氏秋鸞分別設定系爭抵押權，約定範圍包括因借款所衍生之票款責任，詳如附表所示。
被告既與謝德和間有消費借貸關係並設定抵押權，系爭土地復於102 年4 月7 日由訴外人謝東展繼承，原告主張被告債權不存在無理由等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下（見本院卷第113頁）：㈠原告為系爭執行事件之債權人，系爭執行標的物為訴外人謝東展所有之系爭房地，業經本院拍定，並於104 年3 月9 日作成系爭分配表在案。
㈡被告劉阿杞、阮氏秋鸞就系爭房地分別於101年5月18日及 同年9月6日為設定擔保債權總額180萬元及120萬元之普通 抵押權人。
四、本件爭點（見本院卷第113頁）：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡被告劉阿杞、阮氏秋鸞於系爭執行事件所主張之違約金債權是否因逾越民法第205條最高利率年息20% 而無請求權？㈢原告請求剔除系爭分配表次序10、11、13、14，有無理由？
五、經查：㈠系爭抵押權所擔保之債權存在：⒈證人張春香結稱：⑴伊從事代書即地政士業務將近35年，劉阿杞與謝德和間之抵押權設定契約書（被證二即本院卷第78頁）係伊製作，當時伊等3 人在麥當勞見面，謝德和急需用錢，伊說送件至地政事務所辦妥後再領回來的時間無法在一天內處理好，謝德和說要親自去地政事務所辦理，伊就製作文件，由謝德和親自送件，當天劉阿杞不敢把借款交予謝德和，隔天下午謝德和就真的拿上開不動產抵押權設定契約書、他項權利證明書過來，伊等同樣約在麥當勞見面，劉阿杞就將現金借款交予謝德和，謝德和當面簽發面額150 萬元之本票（被證一即本院卷75頁），該本票係代書大部分用的款式，本票用以確認謝德和有拿到借款，不用另外再簽寫收據證明，他項權利證明書之所以記載擔保債權總額180 萬元，係因為劉阿杞表示若等到謝德和未還款時，利息可能會比違約金還多，所以要求要比照銀行一樣多出2 成設定，抵押權設定書關於利息雖記載「無」，但還是有付利息，謝德和有拿3 個月利息給劉阿杞，但金額多少伊忘記了，謝德和又簽立不動產買賣契約書等文件，係因抵押權設定有流抵契約，謝德和若屆期未能還款，就要將不動產過戶登記於劉阿杞名下，所以在交付借款當時，順便將不動產過戶登記必要文件一次備齊，而該等文件就交由劉阿杞保管，若有如期清償，就會返還予謝德和；
⑵阮氏秋鸞與謝德和間之不動產抵押權設定契約書（被證六即本院卷102 頁）係伊製作、至地政事務所辦理，也是約在麥當勞見面，謝德和要借100 萬元，劉阿杞先拿50萬元給他，辦妥抵押權設定後，劉阿杞再約謝德和見面，把另外50萬元借款交予謝德和，兩次各交付50萬元，伊都有親眼看到，但第一次伊比較晚到，伊就請劉阿杞先讓謝德和簽發本票（被證七即本院卷第103 頁），伊到的時候再跟謝德和拿抵押權設定文件，伊確認文件無誤後，劉阿杞就將借款50萬元交予謝德和，伊至地政事務所辦理完成後，地政事務將辦妥之抵押權設定書等文件郵寄給伊，伊等又約在麥當勞見面，謝德和再簽發本票（被證八即本院卷第104 頁）交予劉阿杞，同時劉阿杞也將借款交予謝德和，謝德和說他正在做牙籤行業，當場還送伊牙籤，所以伊印象很深刻，這次100 萬元借款係以阮氏秋鶯為債權人，之所以登記擔保債權總金額120 萬元，也是比照銀行比100 萬元借款多出2 成設定等語明確（見本院卷第108 至112 頁），本院審酌證人係地政士，與兩造毫無嫌隙，衡情尚無甘冒偽證罪責而捏詞偏頗一方之動機，就其等親聞親見事項所述情節尚與一般常情無違，堪可採信，復有如附表所示書證可考，經核均與上開證詞及原告主張相符無訛，足見被告主張系爭抵押權所擔保之債權存在一事，應堪採信。
⒉原告雖主張如附表編號1 所示101 年5 月18日簽發之本票未記載無條件擔任支付而無效云云（本院卷第29頁）。
按票據法第120條第1項固規定本票上應記載表明其為本票之文字、一定金額、無條件擔任支付及發票年、月、日等項，惟當事人所簽發之票據雖未記明「本票」及「無條件擔任支付」字樣，但在格式及意義上已符合上開規定意涵者，即應認為具有本票之效力（最高法院85年度台抗字第358 號民事裁判要旨）。
是以原告此項主張委無可採。
⒊從而，系爭抵押權所擔保之債權存在，已堪認定。
㈡被告劉阿杞、阮氏秋鸞於系爭執行事件所主張之違約金債權並未違反民法第205條：按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條固有明文。
惟違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息百分之二十，即謂其超過部分無請求權（最高法院84年度台上字第1632號判決要旨參照）。
準此，原告主張被告就約定利率逾20% 即違約金40萬元部分無請求權，自應剔除云云（見本院卷第29頁），委無可採。
㈢原告不得請求剔除系爭分配表次序10、11、13、14：從而，被告主張依照抵押權設定書聲請參與分配，抵押債權第二順位係被告劉阿杞，第三順位係被告阮氏秋鶯，參與分配之本金金額分別為150 萬元、100 萬元等語，堪可採信。
原告自不得請求剔除系爭分配表次序10、11、13、14。
六、綜上所述，被告有如附表所示之抵押債權，即第二順位係被告劉阿杞，第三順位係被告阮氏秋鶯，參與分配之本金金額分別為150 萬元、100 萬元，堪信為真，原告請求剔除本院103 年度司執字第31645 號強制執行事件執行謝東展所有坐落高雄市○○區○○段0000○0000○0000地號土地及同段93建號建物，經本院拍定並於104 年3 月9 日所作成分配表之次序10、11、13、14，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第七庭 法 官 李俊霖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 葉正昭
附表（被告主張債權存在之事實及證據，本院認定屬實）：┌──┬─────┬──────────────┬────────┐
│編號│日期 │事實 │證據（出處） │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│ 01 │101年5月間│謝德和向被告劉阿杞商借新台幣│⑴發票日101年05 │
│ │ │150萬元： │ 月18日之面額15│
│ │ │⑴因謝德和願簽立本票，及提供│ 0萬元之本票1紙│
│ │ │ 其所有座落高雄市六龜區龍興│ （本院卷第75頁│
│ │ │ 段1448、1449、1450地號土地│ ） │
│ │ │ 及座落於其上建號93（門牌號│⑵他項權利證明書│
│ │ │ 碼：高雄市○○區○○000號 │ 2 紙，及抵押權│
│ │ │ ）之建物設定抵押權予被告劉│ 設定契約書1 紙│
│ │ │ 阿杞，以作為借款證明及擔保│ （本院卷第76至│
│ │ │ ，並預先簽立「不動產買賣契│ 78頁） │
│ │ │ 約書」，供作逾期未清償借款│⑶不動產買賣契約│
│ │ │ 時（清償日為102 年5 月17日│ 書、印鑑證明、│
│ │ │ ），願將系爭不動產作價出售│ 預告登記同意書│
│ │ │ 予被告，以為清償借款方式（│ 、申請書、地號│
│ │ │ 視系爭不動產之買賣價款與積│ 1448、1449、14│
│ │ │ 欠之借款數額找補），被告劉│ 50之土地增值稅│
│ │ │ 阿杞遂應允之並委由地政士張│ （土地現值）申│
│ │ │ 春香代為書寫辦理抵押權設定│ 報書、土地登記│
│ │ │ 所需文件，將上開文件交付予│ 申請書、契稅申│
│ │ │ 謝德和親自送往高雄市政府地│ 報書、地號1448│
│ │ │ 政局美濃地政事務所辦理系爭│ 、1449、1450及│
│ │ │ 不動產之第二順位設定相關手│ 建號93之土地建│
│ │ │ 續。 │ 築改良物所有權│
│ │ │⑵嗣辦理完成系爭不動產之第二│ 買賣移轉契約書│
│ │ │ 順位抵押權，被告劉阿杞、謝│ 各1 份（本院卷│
│ │ │ 德和、張春香三人即相約見面│ 第79至94頁） │
│ │ │ ，被告劉阿杞於謝德和將抵押│⑷地號1448、1449│
│ │ │ 權設定之證明文件，及系爭所│ 、1450 之土地 │
│ │ │ 有權狀交付同時，乃將事前提│ 所有權狀、建號│
│ │ │ 領之現金135 萬，連同自有現│ 93之建物所有權│
│ │ │ 存之現金，合計150 萬元，交│ 狀各1 份（本院│
│ │ │ 付予謝德和。 │ 卷第95至98頁）│
│ │ │ │⑸三信商業銀行客│
│ │ │ │ 戶帳卡明細單1 │
│ │ │ │ 份（本院卷第99│
│ │ │ │ 頁） │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│ 02 │101年8月間│謝德和向被告阮氏秋鸞（被告劉│⑴不動產買賣契約│
│ │ │阿杞配偶）商借新台幣100 萬元│ 書1 份（本院卷│
│ │ │： │ 第79至83頁） │
│ │ │⑴謝德和願提供系爭不動產設定│⑵三信商業銀行客│
│ │ │ 抵押權，以作為借款證明及擔│ 戶帳卡明細單1 │
│ │ │ 保，且先前業就系爭不動產有│ 份（本院卷第99│
│ │ │ 預先簽立「不動產買賣契約書│ 頁） │
│ │ │ 」，供作逾期未清償借款之償│⑶他項權利證明書│
│ │ │ 還方式，乃由被告劉阿杞於10│ 2 紙，及抵押權│
│ │ │ 1 年8 月22日提領110 萬元，│ 設定契約書影本│
│ │ │ 於101 年8 月30日先交付50萬│ 1 紙（本院卷第│
│ │ │ 元予謝德和，並以被告阮氏秋│ 100至102頁） │
│ │ │ 鶯名義為抵押權人，委由地政│⑷發票日101 年8 │
│ │ │ 士張春香代為書寫辦理抵押權│ 月30日之面額50│
│ │ │ 設定所需文件，並由張春香將│ 萬元之本票1 紙│
│ │ │ 上開文件送往高雄市政府地政│ （本院卷第103 │
│ │ │ 局美濃地政事務所辦理系爭不│ 頁） │
│ │ │ 動產之第三順位設定相關手續│⑸發票日101 年9 │
│ │ │ 。 │ 月10日之面額50│
│ │ │⑵嗣辦理完成系爭不動產之第三│ 萬元之本票1 紙│
│ │ │ 順位抵押權設定，被告劉阿杞│ （本院卷第104頁│
│ │ │ 、謝德和、張春香三人即相約│ ） │
│ │ │ 見面，由被告劉阿杞再交付50│ │
│ │ │ 萬元予謝德和。 │ │
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